República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 80884 NELSON SMIDTH DUARTE ROBAYO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11159-2015 Radicación nº 80884 (Aprobado mediante Acta nº 282) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante NELSON SMIDTH DUARTE ROBAYO contra el fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual le negó por improcedente el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

Al trámite fue vinculado el Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, así como las partes e intervinientes en el proceso penal No. 11001-60-00-013-2009-10542-00 que se sigue contra el accionante.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Informa NELSON SMIDTH DUARTE ROBAYO que la Fiscalía General de la Nación presentó en su contra y de otros escrito de acusación, por la presunta comisión del delito de violencia intrafamiliar, correspondiéndole el asunto al Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, bajo el radicado No. 11001-60-00-013-2009-10542-00.

Señala que luego de haberse surtido la respetiva formulación de acusación, el juez de conocimiento instaló audiencia preparatoria, en la que el 11 de abril de 2014 fueron inadmitidas algunas de las peticiones probatorias testimoniales y documentales presentadas por la Fiscalía, debido a que no fueron debidamente enunciadas, solicitadas y justificadas.

Decisión contra la cual el representante del ente fiscal interpuso recurso de apelación, resuelto el 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de revocar la decisión de primer grado, y en su lugar, decretar las pruebas solicitadas para su introducción al juicio oral.

Considera el accionante que la última providencia referida comporta una grave afectación de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, en la medida en que desconoce las reglas del descubrimiento probatorio, pues las pruebas referidas no fueron debidamente presentadas por el ente fiscal, con escasos argumentos de pertinencia y admisibilidad, lo cual deviene en una afectación de sus garantías al haber sido admitidas por orden de segunda instancia. En consecuencia, solicita se conceda la protección constitucional, y se deje sin efecto la decisión de 12 de febrero de 2015.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el A quo ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y a los involucrados, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste. 1. En respuesta acudió el titular del Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá narrando el trámite surtido, adjuntado copia de las sesiones de la audiencia preparatoria que se celebraron dentro de la causa los días 26 de febrero, 11 de abril de 2014 y 15 de febrero de 2015. 2.

A su vez, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá solicitó declarar improcedente la acción de tutela al no existir vía de hecho alguna, en tanto las decisiones adoptadas reposan en criterios legales aplicables. Aportó copia del auto del 12 de febrero de 2015 reprobado en la demanda. 3. La Fiscalía 21 Seccional de Bogotá señaló que en la fase de enunciación y solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria sustentó la pertinencia y admisibilidad de cada uno de los medios probatorios pretendidos para poder demostrar su teoría del caso, sin que se sorprendiera a los intervinientes con las peticiones probatorias realizadas, por lo que no existe la arbitrariedad alegada.

En ese mismo sentido se pronunció el representante de víctimas y el Procurador 371 Judicial Penal I de la causa. 4. Finalmente, los defensores de los demás acusados en el asunto penal coadyuvaron las pretensiones y argumentos de la demanda, reiterando la existencia de una vía de hecho con la decisión de incluir las pruebas solicitadas por el ente fiscal, recalcando la falta de acreditación de pertinencia, conducencia y admisibilidad, especialmente de los medios de prueba documentales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 17 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó por improcedente el amparo presentado por NELSON SMIDTH DUARTE ROBAYO. En sustento, advirtió que al tratarse de un proceso penal en curso, el actor cuenta con todas las facultades procesales para solicitar la protección de sus garantías al interior de ese escenario natural como autoridad competente, no siendo la acción de tutela un medio adicional a los procedimientos ordinarios.

Señaló que la decisión por medio de la cual se admitieron los medios de prueba presentados por la Fiscalía, no se aviene arbitraria, en tanto expuso las razones fácticas y jurídicas procedentes para adoptar tal determinación, sin que pueda el juez en tutela inmiscuirse en las interpretaciones efectuadas por el juez natural. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, sin presentar sustentación alguna.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual fue declarada improcedente la acción de tutela invocada. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad del demandante se origina en la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en segunda instancia, de revocar la decisión del Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, para en su lugar, admitir la inclusión de algunas de las pruebas solicitadas por la Fiscalía dentro del juicio oral que se le adelanta por el delito de violencia intrafamiliar.

Afirman el quejoso que la inclusión de los medios de prueba decretados a la Fiscalía para la demostración de su teoría del caso lesiona sus derechos fundamentales, pues considera que no cumplieron con las reglas del descubrimiento probatorio, siendo indebidamente solicitadas y justificada, por lo que no deben ser practicadas en el juicio oral, específicamente, el testimonio de las víctimas, el registro civil de nacimiento de un menor y los documentos base de opinión de peritos.

Censura el actor la argumentación expuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito accionado al revocar la exclusión probatoria de tales medios, dado que les resulta contradictoria. 3. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). El proceso penal en curso le impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que « la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 4. En el presente asunto, se tiene que la autoridad judiciales accionada, con base en la independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, en el curso de la etapa de juzgamiento, en el que se encuentra la actuación penal censurada, resolvió en segunda instancia incluir algunas pruebas que le habían sido excluidas a la Fiscalía, al considerar que hacen parte del conjunto probatorio que le fue decretado al ente acusador para demostrar su teoría del caso, sin que sea esa la etapa procesal para efectuar exclusión alguna, pues tal fase ya fue agotada, es decir, que la decisión fue adoptada dentro de un proceso en curso, razón suficiente para que el reproche en sede de tutela no prospere, pues para ello se encuentran previstos los mecanismos de defensa al interior de la actuación. Y es que el juez de tutela no es la autoridad facultada para evaluar la admisibilidad, pertinencia, utilidad y demás aspectos relacionados con la solicitud probatoria, dado que al tenor del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez de conocimiento hacer la evaluación correspondiente y adoptar una decisión en tal sentido.

Ahora, si la etapa preparatoria ya fue superada, el actor cuenta con la posibilidad de ejercer todos sus esfuerzos defensivos en demostrar su ausencia de responsabilidad penal en el delito por el que continuó la actuación –violencia intrafamiliar-, ya sea a través de sus alegatos conclusivos, y eventualmente, en caso de resultarle desfavorable a sus intereses la sentencia de instancia, puede activar el derecho de contradicción, a través de los recursos previstos en la ley, ya sea el de apelación o incluso el extraordinario recurso de casación. Ello es así, porque no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01) No se puede desconocer el carácter subsidiario que rige el amparo constitucional, porque ello devendría en la intromisión del juez de tutela en los asuntos que son del exclusivo resorte del juez ordinario, los cuales por su naturaleza está determinado a conocer. 5. Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal que se sigue en su contra, la petición de amparo propuesta por NELSON SMIDTH DUARTE ROBAYO, está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como se concluyó en el fallo de primera instancia, por lo que se impone su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2