República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 80362 PAULA ANDREA TOMBE MUELAS y otros Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11157-2015 Radicación nº 80362 (Aprobado en Acta nº 282) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante PAULA ANDREA TOMBRE MUELAS, en calidad de agente oficiosa de la menor D.T.M, contra el fallo de tutela de 6 de mayo de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual le fue negado a ella, al representante de víctimas y al Fiscal Seccional 38 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad, el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de igual localidad, dentro del proceso penal que se adelanta contra Nicolás Cardona Acevedo, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.

A la actuación fueron vinculadas todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal No. 76001-6000-679-2012-02604 censurado en la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela se tiene que en el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali se adelanta proceso penal contra Nicolás Cardona Acevedo, por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, dentro del cual se celebró audiencia preparatoria el 18 de septiembre de 2014. Advierten los accionantes que en dicho acto, si bien la Fiscalía enunció el testimonio de la menor víctima, el mismo por «un olvido carente de mala fe» no fue solicitado, las demás peticiones probatorias del ente fiscal y de la defensa fueron decretadas.

Ante la omisión de la Fiscalía, la representante del Ministerio Público solicitó la práctica de la prueba testimonial de la menor, siendo decretada por el juez de conocimiento. Decisión que recurrida por la defensa fue revocada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 30 de octubre de 2014, para en su lugar, inadmitir como prueba dentro del juicio oral el referido testimonio.

Señalan los demandantes que una vez retornó la carpeta al juzgado de conocimiento y reinstalada la audiencia preparatoria, el 26 de enero de 2015 la Fiscalía solicitó al Despacho «la posibilidad legal de ser escuchada a la víctima, con el propósito de que haga requerimiento probatorios (…)». Petición a la que se accedió condicionadamente, siempre que el representante de las víctimas no solicitara el testimonio de la menor, al ser un asunto que ya había sido resuelto dentro del proceso.

Consideran los demandantes dicha determinación amenaza sus garantías constitucional, al cercernarle a la víctima la posibilidad de solicitar pruebas, pues «el Juez accionado negó el acceso a las víctimas a la administración de justicia, y (…) el derecho a ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas (…) no brindó garantías para que la víctima fuese escuchada, porque se destaca, condicionó su intervención bajo el entendido de que no podía pedir pruebas (…).

(Folio 8 cuaderno Tribunal) Por lo anterior, solicitan los actores amparar los derechos de la víctima a acceder a la administración de justicia y al debido proceso, ordenando retomar la audiencia preparatoria en la que «se le brinde a la víctima la posibilidad de ser escuchada y que formule solicitudes probatorias». TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción y tras haber requerido a la PAULA ANDREA TOMBE MUELAS para que ratificara los hechos descritos en la demanda, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali ordenó correr traslado a la autoridad accionada y a los involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.

Al respecto, la citada accionante allegó memorial confirmando los hechos y pretensiones de la demanda. 2. Por su parte, el titular del Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad se opuso a prosperidad de la demanda de tutela, recalcando que el 26 de enero de 2015 retomó la audiencia preparatoria en el estado en que se encontraba, esto es, para ratificar las estipulaciones probatorias y fijar fecha de inicio de juicio oral; sin embargo, durante el trascurso del rito procesal el representante de las víctimas pidió palabra solicitando la nulidad de la audiencia y a su vez reiterando la petición de pruebas sobre el testimonio de la menor, pretensiones que fueron negadas por su marcada extemporaneidad.

Recalcó el Juzgado que la etapa de solicitar pruebas fue agotada durante la sesión del 18 de septiembre de 2014, fecha en la cual no se hizo presente el representante de las víctimas, no siendo dable que por vía de tutela pretenda revivir etapas procesales fenecidas. Así mismo, informó que el juicio oral inició desde el 2 de marzo de 2015, por lo que no procede suspensión alguna, conforme se pretende en la demanda. 3.

Finalmente, el defensor del procesado Nicolás Cardona Acevedo solicitó la improcedencia de la acción, aduciendo que las pretensiones de la víctima resultan infundadas además de ya haber sido zanjadas al interior del trámite penal, ajustado a la legalidad, dentro del cual precluyó la fase procesal preparatoria. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 6 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó por improcedente el amparo reclamado, advirtiendo que la decisión atacada no comporta la vía de hecho que se pregona en la demanda, pues el apoderado judicial de la víctima no asistió a la audiencia preparatoria donde podía haber solicitado lo que ahora pretende, no siendo la acción de tutela la vía idónea para subsanar las falencias de los intervinientes en el proceso penal como si se tratara de una vía alterna desconocedora de las competencias exclusivas del juez natural.

IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la accionante PAULA ANDREA TOMBE MUELAS manifestó su voluntad de impugnar el fallo de primera instancia, sin presentar mayores argumentaciones. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido el 6 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad de los accionantes, recae sobre la decisión adoptada el 26 de enero de 2015 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, específicamente, porque dentro del proceso penal que se sigue contra Nicolás Cardona Acevedo, en la continuación de la audiencia preparatoria, no le fue concedida la oportunidad al representante de las víctimas para realizar peticiones probatorias, omisión que presuntamente soslaya los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia. 4.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). El proceso penal en curso le impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que « la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 5. En el presente caso, es claro que la decisión reprobada en la demanda de tutela fue adoptada en el curso de la audiencia preparatoria dentro del proceso penal que sigue contra Nicolás Acevedo, específicamente, el 26 de enero de 2015 durante la etapa final de «ratificación de estipulaciones probatorias y fijación de fecha para el juicio oral» (artículo 356 de la Ley 906 de 2004), es decir, dentro de un proceso penal en curso.

Del material probatorio adjunto, se tiene que luego de haberse surtido la respectiva impugnación contra la decisión del juez de conocimiento de decretar las pruebas solicitadas en el curso de la audiencia preparatoria, y retornada la actuación para la continuación de esa etapa procesal, el despacho accionado negó por extemporánea la solicitud probatoria presentada por el representante de las víctimas de acceder al testimonio de la menor.

En primer lugar, porque la etapa de solicitud y decreto de pruebas ya se había agotado dentro de la actuación en una sesión anterior, misma en la que el representante de las víctimas no estuvo presente; y segundo, porque la recepción del testimonio de la menor, que pretende sea incluida dentro del material probatorio, era un tema zanjado al interior del trámite, en el que se concluyó que no es posible subsanar los yerros de la actividad acusadora, quien si bien la enunció olvidó solicitarla y justificarla en debida forma.

Es decir, que la determinación reprobada se aviene respetuosa de los principios de preclusividad de las etapas procesales y seguridad jurídica que rigen el procedimiento, sin que pueda entenderse de primera mano arbitraria o alejada de la razonabilidad, menos cuando ha sido adoptada por el juez natural en el marco de sus competencias y por autonomía judicial que le es propia. 6.

Recalca la Sala al tratarse de un asunto en trámite, es al interior de tal diligenciamiento en el que los interesados pueden acudir al reclamo de sus derechos, ya que no el juez de tutela la autoridad facultada para evaluar la admisibilidad de las solicitudes probatorias, dado que al tenor del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez de conocimiento hacer la evaluación correspondiente y adoptar una decisión en tal sentido.

Ahora, si la etapa preparatoria ya fue superada, los actores cuentan con la posibilidad de ejercer todos sus esfuerzos en demostrar con los demás elementos de prueba, debidamente admitidos, su respectiva teoría del caso, ya sea durante el curso del juicio oral, a través de sus alegatos conclusivos, y eventualmente, en caso de resultarle desfavorable a sus intereses la sentencia de instancia, pueden activar el derecho de contradicción, a través de los recursos previstos en la ley, ya sea el de apelación o incluso el extraordinario recurso de casación. Ello es así, porque no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo, menos cuando no se advierte la configuración de alguna vía de hecho que active la intromisión constitucional, por ejemplo para evitar un perjuicio irremediable.

No se puede desconocer el carácter subsidiario que rige el amparo constitucional, porque ello devendría en la intromisión del juez de tutela en los asuntos que son del exclusivo resorte del juez ordinario, los cuales por su naturaleza está determinado a conocer. 7. Lo anterior, resulta suficiente para concluir en la improcedencia de la acción por lo que la decisión que impera adoptar en esta sede es la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11