CUI 11001020400020240005700 Sandra Milena Báez Suárez Tutela primera instancia Número interno 135165 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP1114-2024 Radicación n.° 135165 (Acta No.007) Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1.- Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por SANDRA MILENA BÁEZ SUÁREZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión de la tutela 11001310901520230018902 (en adelante 2023-00189). 2.- En la actuación fueron vinculadas las partes e intervinientes de la acción de constitucional No. 11001310901520230018902.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3.- Indica SANDRA MILENA BÁEZ SUÁREZ que en virtud de la Convocatoria Pública Distrito Capital 4 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 1536 del 29 de diciembre de 2021 proferida por la Secretaría Distrital de Movilidad, se conformó lista de elegibles para proveer cuatro (4) vacantes definitivas del empleo denominado “profesional especializado código 222, grado 19 de la OPEC No. 137221”, en la cual ocupó el tercer puesto. 4.- Mediante acto administrativo No. 1236 del 26 de enero de 2022 se le nombró en periodo de prueba para el citado empleo, no obstante, una vez acepta la designación, solicitó la prórroga de 90 días para su posesión, por cuanto se le imposibilitó el traslado de su domicilio a la ciudad de Bogotá. 5.- Sostiene que, una vez se cumplió el lapso y sin la posibilidad de posesionarse, la Secretaría Distrital de Movilidad decidió suplir la vacante con la persona que seguía en lista de elegibles. 6.- Por otra parte, en un nuevo proceso de selección denominado “Distrito Capital 5 – Secretaría Distrital de Movilidad”, realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la autoridad distrital demandada ofertó a concurso la vacante “grado 18 código 219 de la OPEC 200329 de la Dirección de Contratación”, que corresponde a un cargo equivalente al que había concursado - Profesional Especializado, código 222, grado 19 de la OPEC 137221 -, el cual estuvo en etapa de inscripciones hasta el 10 de agosto de 2023. 7.- Por eso considera que se vulneró su derecho al mérito y al trabajo, al no haberse cubierto el nuevo empleo sometido a concurso de méritos con la lista de elegibles vigente de la que hace parte. 8.- Debido a eso interpuso acción de tutela solicitando el amparo y que, en consecuencia, se ordene a la Secretaría de Movilidad del Distrito nombrarla en el empleo equivalente con denominación “grado 18, código 219 de la OPEC 200329 de la Dirección de Contratación”. 9.- Como consecuencia de lo anterior la accionante interpuso acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá y la Comisión Nacional del Servicio Civil. 10.- La actuación en primera instancia correspondió al Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá autoridad que concedió el amparo invocado a través de fallo de 28 de septiembre de 2023 y resolvió: « PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos por el sistema de méritos de la señora SANDRA MILENA BAEZ SUÁREZ, conforme la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR que en el plazo de 3 días contados a partir de la notificación de esta decisión, la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD DE BOGOTÁ verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 222, Grado 19, identificado con el Código OPEC No. 137221 al que concursó SANDRA MILENA BAEZ SUÁREZ, con estricto apego a los parámetros consignados en el Decreto 1083 de 2015, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO).

Acto seguido, de hallarlos, en el término de tres días hábiles contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles donde SANDRA MILENA BAEZ SUÁREZ ocupó el tercer lugar. La CNSC informará dentro de los tres días hábiles siguientes si SANDRA MILENA BAEZ SUÁREZ cumple los requisitos para el uso de su lista en los cargos que hayan sido identificados como equivalentes a aquel al que concursó, y definirá́́ la tarifa que debe pagar la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD DE BOGOTÁ por tal uso.

Dentro de los tres días hábiles siguientes de obtenido el concepto favorable, la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD DE BOGOTÁ expedirá́́ el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta su uso, el cual enviará dentro de los tres días siguientes a la CNSC quien expedirá́́ la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.

Una vez la CNSC realice tal actividad, la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD DE BOGOTÁ contará con tres días hábiles para informar a SANDRA MILENA BAEZ SUÁREZ las vacantes identificadas como equivalentes para que dé estas elija una, para la cual está contará con diez días, elección con base en la cual el SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD DE BOGOTÁ expedirá la respectiva resolución de nombramiento en periodo de prueba en un término de tres días, y a partir de allí ́́se adelantarán los trámites de aceptación y posesión y demás necesarios para concretar el derecho, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015 y demás normas aplicables.

En todo caso, la actuación globalmente considerada no podrá́́ tener una duración mayor de 30 días, y para su cabal realización las Accionadas deberán actuar de manera coordinada y colaborativa, en función del principio consignado en el artículo 113 de la Constitución Nacional.

TERCERO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, de la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD DE BOGOTÁ, PUBLICAR en la página web de dichas entidades la presente decisión, con el fin de notificar a los terceros interesados y vinculados.

QUINTO: REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnado el presente fallo.» 11.- Inconforme con la decisión, la Directora Técnica de Representación Judicial de la Secretaría de Movilidad y el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnaron tal determinación. El conocimiento del asunto le correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que mediante decisión de 2 de noviembre de 2023 resolvió: « PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad y en su lugar, NEGAR el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo, la igualdad y el acceso a cargos públicos por el sistema de méritos invocados por la señora SANDRA MILENA BÁEZ SUÁREZ.» 12.- Ahora acude SANDRA MILENA BÁEZ SUÁREZ, para amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad y, en consecuencia, se deje sin efecto la providencia de 2 de noviembre de 2023 radicado 11001310901520230018902. 13.- Refiere la accionante que el tribunal accionado violó los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia.

III. TRÁMITE Y RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADOS 14.- Mediante auto del 19 de enero de 2024, esta Sala avocó conocimiento, ordenó correr traslado de la demanda a las partes e intervinientes de la acción de constitucional No. 11001310901520230018902.. 15.- El Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá manifestó que luego de haberse analizado de fondo el asunto objeto de controversia constitucional, el pasado 2 de noviembre de 2023 la Sala de Decisión que preside emitió sentencia de tutela en segunda instancia, en la cual se revocó la providencia impugnada, tras considerar, de manera motivada, que a la accionante no le asistía el derecho a ser nombrada en un empleo equivalente por haber sido desplazada de su posición en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 15316 del 29 de diciembre de 2021.

Finalmente argumentó que no ha incurrido en vulneración de garantía fundamental alguna, pues la accionante pretende recurrir de manera indefinida una decisión judicial que le fue desfavorable, sin siquiera referir el por qué la motivación dada en la providencia que negó el amparo a sus prerrogativas constitucionales es contraria a derecho. 16.- El titular del Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá solicitó ser desvinculado del presente asunto, en tanto, los reproches contra la sentencia de tutela confutada no están dirigidos a su Despacho.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 17.- De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por SANDRA MILENA BÁEZ SUÁREZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 18.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias de igual naturaleza. 18.1. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para los accionantes, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. 18.2.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: 0. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 0. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 0.

Que se cumpla con el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir de la vulneración. 0. Que cuando se trate de una irregularidad procesal, se debe señalar que la misma tuvo un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de los accionantes. 0.

Que los accionantes identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubieren alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto haya sido posible. 0. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela. 18.3.

Los anteriores requisitos no son meros enunciados, pues han sido reiterados con fuerza vinculante por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, como en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, que refuerzan lo dicho en la primera de las mencionadas providencias para lo que aquí interesa, esto es, que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». 18.4. En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:1] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [1: Ídem.

Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [ [footnoteRef:2] ]. [2: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución. 18.5. Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

Quien acude a ella tiene la carga de su planteamiento y de su demostración. 19. Análisis del caso concreto: 19.1. El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si la solicitud de amparo interpuesta por SANDRA MILENA BÁEZ SUÁREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cumple con los requisitos necesarios para su procedibilidad. 19.2.

En el presente asunto, esta Sala debe aclarar que, por regla general, en aras de evitar situaciones jurídicas interminables, la acción de tutela se torna improcedente para controvertir providencias de la misma naturaleza; a pesar de esto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido unos supuestos específicos en los cuales, de manera excepcionalísima, puede darse su procedencia; al respecto se pronunció en la sentencia SU-627 del 1 de octubre de 2015: 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

(Resalta la Sala) 19.3. Según esa doctrina constitucional, la procedencia no se da porque se proponga una mera discrepancia de criterios con la decisión censurada; al contrario, se necesitan rigurosos requisitos que exigen una gran carga argumentativa y probatoria por parte del interesado, para prevenir eventos que vulneren la seguridad jurídica. 19.4.

En el sub judice ¸ comoquiera que se pretende revocar una sentencia de tutela emitida por una autoridad diferente a la Corte Constitucional, es necesario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, que (i) cumpla con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) no exista una identidad procesal entre la solicitud de amparo estudiada con la cuestionada, (iii) se acredite la existencia de la cosa juzgada fraudulenta, esto es, demostrar que la sentencia de tutela fue producto de fraude. 19.5.

Como es insoslayable el cumplimiento de estos requisitos, la falta de alguno hace improcedente la acción y, por ende, innecesario el estudio de los requisitos restantes. 19.6. La parte demandante atacó la decisión emitida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sin señalar circunstancia alguna, conforme a la jurisprudencia citada, que justifique la intervención en sede de tutela. 19.7.

En efecto, los reparos a la decisión se limitan a exponer un desacuerdo con el criterio jurídico acogido por la Sala accionada, porque según la actora el tribunal accionado violó los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia. 20.- Como es fácil advertir, con tales postulados la parte accionante no sustentó de modo adecuado que la decisión confutada fuese producto de una situación fraudulenta, cuestión imprescindible para estudiar la viabilidad de una acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza.

Si se diese cabida a razones que no consultan los requisitos que aquí se puntualizaron, este segundo proceso de tutela sería una improcedente tercera instancia. 21.- Adicionalmente, una vez consultado el sistema siglo XXI se advierte que el 16 de enero de 2024 se remitieron las diligencias del fallo de tutela demandado a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En consecuencia, esta Sala no puede intervenir de fondo en el asunto en cuestión, pues, además de lo ya dicho sobre las razones de improcedencia, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional no ha cerrado la discusión en ese caso y tal decisión no ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional (CC SU-027 de 2021 y T-442 de 2018). 22.- Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, en tanto no se cumplieron los requisitos de procedencia excepcional contra sentencias de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N.º 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

1º DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. 2°. NOTIFICAR este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2