Tutela 93105 A/. Lourdes María Muñoz Pertuz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP11136-2017 Radicación n° 93105 Acta 236 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Lourdes María Muñoz Pertuz, en representación de su hijo J.D.R.M, Jesús Eduardo Rúa Muñoz, y Dairon Andrés Rúa Muñoz, contra la Gerencia nacional de Reconocimiento y Nómina de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolecentes de Barranquilla, por la presunta violación de los derechos al debido proceso administrativo y acceso a la administración de justicia, trámite al que fue vinculada oficiosamente la Sala de Decisión Penal del Tribunal de la misma ciudad.
1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por los accionantes para sustentar la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: Señalan que con ocasión del fallecimiento del señor Jairo de Jesús Rua Guzmán, cónyuge y padre respectivamente de los accionantes, iniciaron proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor, controversia que fue resuelta por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 10 de septiembre de 2007, con la que se condenó a dicha entidad al reconocimiento y pago de la señalada prestación en cuantía que “NO” fuera inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Vigente.
Agregan que en cumplimiento al señalado fallo, el I.S.S., profirió la Resolución 18759 de 11 de septiembre de 2009, por medio de la cual dispuso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los accionantes en cuantía equivalente a un (1) SMMLV, con fecha de efectividad a partir del 30 de junio de 2005, y dejó en suspenso la inclusión en nómina de los hijos del causante hasta tanto no se aportara copia de sus documentos de identificación. Que posteriormente el I.S.S., mediante resolución n°16973 del 16 de noviembre de 2010, modificó la anterior y reconoció una cuantía inicial de $672.136.oo, y a partir del 1 de enero de 2010 por la suma de $854.648.oo, acto administrativo en el que se registraron errores mecanográficos en el nombre del joven Dairon Andrés y el número de identificación de Jairo David, razón por la cual solicitaron su corrección y el I.S.S., mediante Resolución 11827 del 27 de septiembre de 2011 lo dispuso y ordenó la inclusión en nómina de aquellos de conformidad con lo señalado en la Resolución n° 16973, o sea con el nuevo valor del monto inicial.
Aseguran que al observar el paso del tiempo sin que se diera cumplimiento al reajuste y pago del retroactivo de la mesada pensional, el día 3 de noviembre de 2016 presentaron derecho de petición a COLPENSIONES, para que procediera de conformidad, pero que esa entidad guardó silencio, y por ello decidieron formular acción de tutela la cual fue resuelta por el Juzgado accionado mediante fallo del 12 de diciembre de 2016, providencia que amparó el derecho de petición y conminó a la entidad accionada para que en un término de quince (15) días se diera respuesta a la petición base del reclamo constitucional.
Afirman que vencido el término otorgado por el Juez de tutela para que se diera respuesta sin que la accionada lo hubiera hecho, formularon incidente de desacato el cual fue resuelto mediante providencia del 27 de enero último, con multa de cinco (5) SMMLV y arresto de cinco (5) días, y que en el transcurso de la consulta de la sanción ante el superior, recibieron llamada de COLPENSIONES, para ser notificados de la resolución GNR 38639 del 2 de febrero de 2017, en la cual unilateralmente modifican la Resolución n°16973 del 16 de noviembre de 2010 en el sentido de indicar que el valor de la mesada es de $496.900.oo correspondiente al 100% para el 1 de febrero de 2009.
Que la sanción dispuesta por el Juzgado fue revocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al considerarse que COLPENSIONES, había mostrado interés en cumplir con lo ordenado, al solicitarle a los accionantes una serie de documentos “que por lo tanto la carga de la prueba recaía en la parte actora quien lo debe allegar y en caso de persistir con dilaciones entonces si recurrir al incidente de desacato.” Señalan que una vez obtuvieron los documentos por parte del Juzgado Laboral, los aportaron a la accionada bajo el radicado 2017_2548437 del 10 de marzo de 2017, haciéndole saber a la misma que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la modificación o revocación de un acto administrativo se requiere el consentimiento expreso y escrito de la parte interesada, y que Colpensiones les contestó mediante oficio de fecha 21 de marzo lo siguiente: “De esta manera, en acatamiento a dicho protocolo de seguridad, la información plasmada en los documentos radicados en su petición se enviará para la respectiva validación y una vez se obtenga los resultados de la misma se remitirá al área que tiene la competencia para darle cumplimiento, si a ello hubiere lugar, de lo cual le informaremos en su momento” Manifiestan que pasado un tiempo prudencial tomaron contacto telefónico para indagar sobre su último radicado -2017_2548437 del 10 de marzo-, y la respuesta obtenida fue que ningún trámite tenían pendiente, razón por la cual decidieron formular nuevamente incidente de desacato ante el Juzgado, trámite dentro del cual Colpensiones allegó copia de la Resolución GNR 38639 del 2 de febrero de 2017, disponiéndose en consecuencia por parte del Juez constitucional mediante providencia del 4 de mayo de 2017, absolver a la accionada y el archivo del trámite por estar acreditado el cumplimiento del fallo de tutela.
Consideran que la contestación de la petición por medio de la resolución señalada vulnera además el derecho al debido proceso por vía de hecho por defecto procedimental, circunstancia que no advirtió el Juzgado y con la cual Colpensiones estaría “rayando igualmente en el presunto punible de fraude a resolución judicial.” Corolario de lo anterior solicitan que en amparo de sus derechos fundamentales deprecados se dispensen las siguientes órdenes: 1) Que Colpensiones dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, deje sin efecto la Resolución GNR 38639 del 2 de febrero de 2017 y proceda a darle cumplimiento al reajuste pensional ordenado en la Resolución n°16973 del 16 de noviembre de 2010, confirmada por la Resolución n°11827 del 27 de septiembre de 2011 emanadas del I.S.S., en virtud de la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla y en cumplimiento del fallo de tutela del 12 de diciembre de 2016. 2) Que el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolecentes de Barranquilla, en un término perentorio revoque y vuelva a pronunciarse sobre el incidente de desacato, ello por cuanto la decisión adoptada el 4 de mayo de 2017, se basó en prueba originada al margen de la norma jurídica aplicable, la cual le hizo incurrir en error.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por intermedio del Magistrado Dr. Jorge Eliecer Mola Capera, presentó informe señalando que a esa corporación correspondió la consulta de sanción por desacato impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolecentes de Barranquilla, la cual se desató mediante auto del 7 de febrero de 2017, revocándosele bajo los siguientes argumentos: “… La Sala considera que no resulta necesaria la sanción a la Gerente Nacional de Reconocimiento y a la Gerente Nacional de Nómina de Colpensiones, debido a que para emitir una respuesta de fondo, es indispensable que la parte actora cumpla con la carga de aportar la documentación requerida por la accionada, de modo que carece de objeto la sanción, por lo que se revocará en su integridad.” Sostiene que al revisar lo expuesto por los accionantes se evidencia que luego de la providencia señalada, iniciaron nuevo incidente de desacato y frente al mismo el juez decidió no sancionar, que los demandantes no atacan la actuación de esa corporación y su pretensión es que se ordene a Colpensiones el reajuste pensional y además que se deje sin efectos la última decisión que tomó el Juez respecto al segundo trámite incidental. 2.
El Dr. Ángel Humberto Pernett Pérez, titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolecentes de Barranquilla, señaló que ese despacho conoció de la acción de tutela instaurada por los accionantes en contra de Colpensiones por violación al derecho de petición, la cual fue resuelta mediante providencia del 12 de diciembre de 2016 dispensándose la protección reclamada y ordenando a la accionada resolver la petición del 3 de noviembre de 2016, y acto seguido se remitió la actuación ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Agregó que posteriormente, se tramitó el incidente de desacato sancionando a Colpensiones mediante providencia del 27 de enero de 2017, actuación que fue remitida al superior para su consulta y que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en proveído del 7 de febrero último revocó la decisión y dejó sin efectos la sanción, señalando que los accionantes debían aportar la documentación solicitada por Colpensiones para dar cumplimiento a la orden del Juzgado.
Agrega, que una vez los accionantes remitieron la documentación requerida por Colpensiones, recurrieron de nuevo al trámite incidental por considerar que la accionada incumplía por segunda vez con la orden dispuesta en el amparo dispensado por ese despacho, no obstante el ente asegurador durante dicho trámite dio respuesta a la petición anunciada, razón por la cual, se le absolvió y archivó la actuación. Adiciona que la acción de tutela contra providencia judicial no resulta procedente salvo si con ella se incurre en vía de hecho, lo cual no acontece en el presente caso.
Concluye, que resulta notoria la improcedencia del recurso efectivo de amparo constitucional que se ha invocado y en consecuencia solicita que así se declare. 3. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla. 2.
La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. 3.
Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para el amparo inmediato de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.
En el asunto sub examine, dos son las actuaciones censuradas por los accionantes, y respecto de las cuales deprecan el amparo de sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, razón por la cual esta Sala procederá a pronunciarse sobre ellas en el mismo orden en que conforme el relato fáctico se suscitaron, a saber: (i) La vulneración del debido proceso administrativo por parte de Colpensiones al proferir la resolución GNR 38639 del 2 de febrero de 2017, pues con ella consideran se modificó de manera unilateral la prestación que había sido reconocida por el I.S.S. y (ii) El error judicial en que consideran incurrió el Juez Segundo Penal del Circuito para Adolecentes de Barranquilla al resolver el incidente de desacato, pues dio por resuelta la petición base del reclamo constitucional con una resolución expedida al margen de la norma jurídica aplicable. 5.
Frente a la aparente vulneración al debido proceso administrativo evidencia la Sala que los demandantes equivocan la vía escogida para dejar sin efectos el acto administrativo proferido por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, y por medio del cual modificó la Resolución n°16973 que había dispuesto ingresar en la nómina de pensionados a los jóvenes Dairon Andrés y Jairo David Rúa Muñoz. 5.1.
En efecto, al revisar el señalado acto administrativo observa esta instancia que los accionantes dejaron de agotar los mecanismos ordinarios de defensa que la actuación administrativa les ofrecía para que la misma administración (Colpensiones) revisara su actuación y la corrigiese de resultar ello procedente. Así se desprende del artículo 3º de la resolución GNR 38639 del 2 de febrero de 2017: “ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese a la señora LOURDES MARÌA MUÑOZ PERTUZ, haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente resolución, puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (Negrillas y Subrayas fuera del canon transcrito).
Encuentra además esta Sala, que no solo se dejó de agotar los recursos ordinarios que el legislador dispuso dentro de la actuación administrativa –recursos en vía gubernativa-, sino que además se está desconociendo los mecanismos judiciales de defensa que se ofrecen adecuados para reclamar las garantías que por este excepcional mecanismo se pretenden. 5.2.
Así, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión contenida en la resolución motivo de censura, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir el accionante no era diferente al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 5.3. Pues bien, refulge clara la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 5.4.
Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 5.5.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno y que, si en gracia a discusión se presenta, puede ser contenido con la solicitud de medidas cautelares – suspensión provisional del acto- propio de las acciones contenciosas. 5.6.
Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuentan los demandantes con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la Resolución expedida por Colpensiones; por lo cual habrán de acudir al mismo para tal efecto que no al de carácter constitucional. 6.
En cuanto a la censura que se cierne sobre la providencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Barranquilla y con la cual se resolvió el trámite incidental formulado por los accionantes, destaca la Sala que la acción constitucional contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren algunas de las causales de procedibilidad, por el contrario, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente este el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 6.1.
La información allegada al expediente indica que efectivamente los accionantes, formularon incidente de desacato ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, el cual resolvió absolver a Colpensiones y dispuso el archivo de la actuación. 6.2. Ahora bien, del análisis de las pruebas documentales obrantes en el plenario y de la providencia censurada, se observa que las mismas no aparecen caprichosas, ni se evidencia que se hubiera actuado de manera negligente, ni que hayan omitido cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas al caso, siempre dentro del marco de autonomía y competencia que le otorga la Constitución y la Ley al ente accionado, por lo cual a juicio de esta Sala resultan razonables, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional, entrar a controvertirlas so pretexto de tener una opinión diferente. 6.3.
Así las cosas, una vez revisadas las citadas piezas procesales, en aras de confrontarlas con la Carta Política, observa la Sala que la providencia cuestionada realizó un análisis objetivo y razonable de las actuaciones de la entidad accionada –COLPENSIONES- que le permitieron determinar el cumplimiento de la orden dispuesta en el fallo de tutela proferido con fecha 12 de diciembre de 2016 por el Juzgado aquí accionado, análisis que independientemente de que sea compartido o no por esta Corporación; se fundamentó en las premisas fácticas y normativas aplicables al asunto, y examinó todas las cuestiones sometidas a su consideración, sin que se configure un yerro de entendimiento manifiesto u ostensible, que justifique la intervención del Juez de tutela, para enervar dicha decisión. En esta medida, al no configurarse una vía de hecho, que afecte los derechos fundamentales de los accionantes, en la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolecentes de Barranquilla, que resolvió el incidente de desacato, no puede hablarse de un perjuicio irremediable derivado de la misma.
Son entonces las anteriores consideraciones suficientes para denegar por improcedente el amparo pretendido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Lourdes María Muñoz Pertuz, en representación de su hijo J.D.R.M, Jesús Eduardo Rúa Muñoz, y Dairon Andrés Rúa Muñoz.
Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Resolución GNR 38639 del 2 de febrero de 2017 � ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 17