Tutela 100176 ERCAP ADVISORS S.A.S. y otros Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11126-2018 Radicación 100176 Aprobado mediante Acta No. 287 Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide la impugnación promovida por el representante judicial de ERCAP ADVISORS S.A.S., ACUVI CONSTRUCCIONES S.A.S. y PAVIMENTACIONES MORALES S.L. contra la sentencia de 9 de julio de 2018, por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió la tutela interpuesta por aquéllas contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de las mencionadas personas jurídicas señala que el 3 de agosto de 2017, ante el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se instaló, a instancias del representante de la víctima, audiencia preliminar para solicitud de suspensión del poder dispositivo sobre bienes con fines de comiso en el proceso radicado 2015 – 1923900.

Específicamente, el pedido recayó sobre los predios identificados con folio de matrícula inmobiliaria 074-73261 y 074-17262, registrados en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama. En esa diligencia, el abogado de la víctima sustentó su pretensión con fundamento exclusivo en la noticia criminal que dio origen al proceso – en el cual ni siquiera se ha formulado imputación – y no aportó o mencionó ningún elemento probatorio en sustento de la misma, salvo «un oficio del municipio de Duitama que indicaba que para el 2013 no era viable la expedición de una licencia de construcción respecto de los bienes inmuebles».

Explica que el despacho accedió a la solicitud del apoderado de las víctimas, aduciendo que «la denuncia es suficiente» para construir la inferencia razonable que da lugar a suspender el poder dispositivo sobre los referidos predios. Dicha decisión fue apelada (recurso que el Juzgado declaró desierto, pero que finalmente concedió por razón de lo ordenado en sede de tutela), y confirmada en segunda instancia por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento en auto de 4 de mayo de 2018.

El abogado aduce que la determinación cuestionada encierra defectos fácticos y de ausencia de motivación, pues carece de sustento probatorio y no contiene una argumentación suficiente que explique cómo se construyó la inferencia razonable que habilita el decreto de la medida restrictiva ordenada. Por esa razón, agrega, resultaron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y «al respeto de los derechos adquiridos con justo título» de las sociedades a las que representa.

De acuerdo con lo anterior, pide que, en protección de las mentadas garantías superiores, se deje sin efectos lo resuelto por el Juzgado accionado. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Mediante auto de 25 de junio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento de la acción de tutela. Allí dispuso vincular al trámite al despacho demandado, pero además, al Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía Ciento Treinta y Nueve Seccional de Bogotá, Alianza Fiduciaria S.A., Hernando Salamanca Eljach (víctima en el proceso penal) y los procesados Miguel Dámaso Arias, Deisy Paola Cáceres y Sandra Liliana Herrán Sandoval. 2.

En el trámite se recibieron los siguientes informes: 2.1 El titular del despacho accionado indicó que, en audiencia de 3 de agosto de 2017, el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá decretó la suspensión del poder dispositivo sobre los bienes identificados con matrícula inmobiliaria No. 074-73261 y 074-73262.

Dicha decisión fue apelada por los representantes de los terceros de buena fe y confirmada en auto de 4 de mayo de 2018. Añadió que lo resuelto se encuentra conforme al orden jurídico, por lo que no ha vulnerado las garantías constitucionales de las personas jurídicas que reclaman el amparo y, en consecuencia, pidió que se declare la improcedencia del mismo. 2.2 El Juez Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías aseguró que la decisión que en esta sede se censura fue proferida «conforme a la Constitución, a la Ley y a la misma jurisprudencia constitucional», con plena garantía de los derechos de todos los intervinientes.

Indicó que la presente solicitud de amparo pretende convertir al Juez de tutela en una tercera instancia y pidió que se niegue la pretensión de las entidades demandantes. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 9 de julio último, el Tribunal declaró improcedente la acción de tutela. Con base en la doctrina constitucional sobre la viabilidad de cuestionar en sede constitucional las decisiones de los jueces, concluyó que «no pude invadir la esfera propia de los demás funcionarios judiciales», pues en este asunto no se advierte configurada una vía de hecho porque en la decisión cuestionada «se dieron explicaciones de por qué no era viable acceder a lo ahora deprecado».

LA IMPUGNACIÓN El mandatario judicial de las sociedades accionantes impugnó el fallo de primera instancia y pidió que sea revocado. Expuso que el a quo no analizó los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, sino que se limitó a sostener que en el auto atacado «se dieron explicaciones», lo cual resulta insuficiente para descartar la configuración de una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Indicó que, contrario a lo colegido por el Tribunal, el objeto de la presente acción no es sustituir a los funcionarios competentes, sino corregir una vía de hecho por la cual se congeló el poder dispositivo de dos bienes sin tener fundamento probatorio para ello, pero además, de manera perpetua, porque no se ha formulado siquiera imputación. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1° del Decreto 1983 de 2017, esta Corporación es competente para decidir la impugnación, porque la sentencia censurada fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, consagra para toda persona un mecanismo judicial ágil para lograr la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, esto último, en los casos previstos de forma expresa en la Ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando, existiendo éste, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Cuando la acción de tutela se dirige contra decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, conforme lo ha precisado reiterada y pacíficamente tanto la jurisprudencia de esta Sala como de la Corte Constitucional, su procedencia se torna excepcional, de suerte que únicamente es viable concederla cuando se acredite la configuración de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias emitidas por los Jueces y, cuando menos, una de las causales específicas que ha identificado la doctrina constitucional. 2.1 Las primeras consisten en que i) el asunto debatido tenga relevancia constitucional; ii) el interesado haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; iii) la solicitud de amparo se presente en un término razonable contado desde la ocurrencia del hecho vulnerador; iv) si la alegada vulneración de derechos proviene de un defecto procesal, éste debe ser determinante en la providencia judicial atacada; v) el accionante identifique razonablemente los hechos que ocasionan la afectación de sus derechos y la haya discutido en el curso del proceso; vi) no se dirija contra una sentencia de tutela[footnoteRef:1]. [1: Entre muchas otras, sentencia SU – 659 de 2015. ] El cumplimiento de estas exigencias, en el caso concreto que ahora se examina, no ofrece ninguna controversia.

En particular, importa enfatizar que las empresas accionantes, por medio de su representante, ejercieron el mecanismo ordinario de defensa con que contaban – el recurso de apelación -, que fue resuelto desfavorablemente por la segunda instancia. 2.2 Por su parte, los requisitos específicos han sido identificados como «(i) el defecto orgánico;

(ii) el defecto procedimental; (iii) el defecto fáctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el error inducido; (vi) la decisión sin motivación; (vii) el desconocimiento del precedente; y (viii) la violación directa de la Constitución»[footnoteRef:2]. [2: Sentencia T – 452 de 2017. ] El estricto umbral establecido jurisprudencialmente para habilitar el cuestionamiento de decisiones judiciales en sede de tutela implica, en primer lugar, que ésta no puede ejercerse como una tercera o cuarta instancia, según el caso, y, de otra parte, que el Juez constitucional no puede reemplazar a los funcionarios ordinariamente llamados a resolver los asuntos e imponer su criterio sobre el de aquéllos, por lo cual su intervención sólo procede ante la ocurrencia de yerros protuberantes u ostensibles que conviertan dichas decisiones en verdaderas vías de hecho. 3.

A efectos de resolver la impugnación, se hace necesario partir por indicar que, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 – que constituyó el fundamento normativo de lo resuelto por la autoridad accionada, «en cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía (o de las víctimas, conforme lo dispuesto en sentencia C – 839 de 2013), el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente».

Siguiendo el tenor de la norma transcrita, la medida restrictiva del derecho procede «cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente». Ese estándar demostrativo – el de la existencia de motivos fundados – no es exclusivo de la decisión por la cual se suspende el poder dispositivo de los bienes, sino que corresponde a una pauta epistemológica común a varias de las medidas restrictivas de derechos fundamentales previstas por el legislador en el proceso penal establecido en la Ley 906 de 2004 y, particularmente, a la actividad de los Jueces de Control de Garantías, en cuanto a través de sus decisiones resuelven sobre la imposición de medidas restrictivas de derechos individuales.

Así, y a modo de ejemplo, la emisión de una orden de captura, que supone la limitación de la garantía superior de la libertad, procede «por motivos razonablemente fundados», al tenor del artículo 297 de esa codificación; el artículo 220 ibídem autoriza el registro y allanamiento de inmuebles, con la consecuente restricción del derecho a la intimidad, ante la existencia de «motivos razonablemente fundados»; el canon 239 permite a la Fiscalía realizar seguimiento de personas cuando cuente con «motivos razonablemente fundados» para inferir la utilidad de esa medida.

Por su parte, el artículo 221 de la Ley 906 de 2004 establece, en alusión directa a la orden de registro y allanamiento pero en criterio extensible a todas aquéllas medidas restrictivas de derechos fundamentales, que los motivos fundados « deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física ».

De acuerdo con lo anterior, es claro que la restricción de derechos en el marco del proceso penal no procede a partir de simples sospechas o deducciones desprovistas de base demostrativa, sino que requiere un mínimo probatorio – informes de policía judicial, declaraciones juradas o cualquier otro elemento probatorio autorizados por la Ley - a partir del cual sea posible inferir razonablemente la existencia de los motivos fundados que la habilitan.

En ese entendido, de proferirse una determinación de esa naturaleza sin elementos de conocimiento que la sustenten, el funcionario judicial incurriría en un defecto fáctico determinante de la procedencia de la acción constitucional. 4. Dicho lo anterior, no observa la Sala que las providencias emitidas por las autoridades accionadas, a través de las cuales se dispuso suspender el poder dispositivo de los predios atrás mencionados, carezca de fundamento probatorio suficiente como para sostener que encierra una vía de hecho y, por consecuencia, mal podría el Juez de tutela revisar el fondo de la misma.

Al respecto, resulta relevante precisar, inicialmente, que la Corte Constitucional, en sentencia C -1117 de 2005, indicó que la noticia criminal tiene «carácter informativo». Así mismo, que en el sistema de proceso penal establecido en la Ley 906 de 2004 sólo tienen la naturaleza de pruebas aquéllas practicadas en el juicio oral, con publicidad e inmediación ante el Juez de Conocimiento, conforme lo indica el artículo 16 de esa codificación. Ello indica entonces que, para efectos de decidir sobre la responsabilidad penal de la persona investigada, la denuncia resulta insuficiente, pues el fallo sólo puede estar sustentado en «las pruebas debatidas en el juicio», al tenor del artículo 381 ibídem.

Lo anterior no significa, sin embargo, que las manifestaciones vertidas en la denuncia bajo la gravedad del juramento no puedan ser consideradas en sede de control de garantías para la toma de las decisiones que a los funcionarios que ejercen dicha función competen, menos cuando, como sucede en este caso, las aserciones contenidas en la noticia criminal tienen origen en el conocimiento personal y directo de quien la presentó, esto es, Hernando Salamanca, y corresponden entonces a información relevante de la que éste se enteró de primera mano y comunicó – se insiste, bajo la gravedad de juramento – a las autoridades.

En ese entendido, nada obsta – máxime porque no existe una disposición legal que lo prohíba – para que, en sede de control de garantías, el funcionario tenga en cuenta, como fuente de datos relevantes, el contenido de la denuncia, como tampoco para que, en ejercicio de su autonomía, le atribuya el alcance probatorio que estime adecuado, atendiendo a la naturaleza de lo relatado, la fuente del conocimiento, la credibilidad que ofrezca la narración en consideración a su grado de consistencia, coherencia y detalle, y la existencia de otros medios que la corroboren.

Pero más allá de lo anterior, la Sala observa que, contrario a lo que aducen las accionantes, las determinaciones censuradas no se sustentaron exclusivamente en la noticia criminal. En efecto, aunque la Juez de primera instancia adujo que «con la denuncia es suficiente»[footnoteRef:3] para acceder a lo solicitado y disponer la suspensión del poder dispositivo de los bienes, lo cierto es que la revisión de lo sucedido en la audiencia preliminar indica que el sustento probatorio de la determinación se extendió más allá de la simple noticia criminal. [3: Récord 2:24:00 y ss.] Ciertamente, en el curso de la diligencia fue exhibido un oficio elaborado por la Alcaldía de Duitama, en el que se informa la decisión de negar la licencia para el desarrollo del proyecto urbanístico en cuyo contexto se habría cometido el delito denunciado[footnoteRef:4]. [4: Récord 1:31:30 y ss.] Véase que ese elemento, aunque considerado aisladamente carecería de mayor poder demostrativo, surge relevante al ser apreciado en conjunto con la denuncia, en la que se explica que Hernando Salamanca transfirió a Miguel Dámaso Arias la totalidad de su participación en una fiducia que había sido creada con el expreso propósito de desarrollar el proyecto al que alude el oficio.

Más en detalle, la denuncia, conforme fue presentada en audiencia, indica que Hernando Salamanca, dueño de los predios afectados con la medida cautelar, conoció a Miguel Dámaso Arias en febrero de 2012, y acordó con él traspasar los inmuebles a un fideicomiso constituido para el desarrollo de un proyecto inmobiliario en el municipio de Duitama, el cual se constituyó el 14 de diciembre de 2012.

Un tiempo después, Dámaso Arias lo indujo a cederle la totalidad de su participación en el encargo fiduciario, bajo el argumento de que un tercero estaría dispuesto a invertir en el proyecto, pero sólo si la totalidad de las cuotas de participación estaban a su nombre. El 27 de julio de 2013, la Alcaldía de Duitama negó la licencia para el desarrollo del proyecto visualizado.

En vez de disolver la fiducia para devolver los predios a su legítimo dueño, Miguel Damaso pignoró el 7% de su participación en ese patrimonio a una empresa para garantizar una deuda personal. Después pignoró el 65% a PAVIMENTACIONES MORALES, el 5% a ACUVI CONSTRUCCIONES S.A.S. y, finalmente, el 10% a ERCAP ADVISORS S.A.S. Así, se tiene que el mentado oficio de la Alcaldía de Duitama dota de credibilidad el relato contenido en la denuncia porque lo ratifica, cuando menos parcialmente, y refuerza la inferencia razonable que los funcionarios accionados tuvieron por acreditada para emitir las providencias cuestionadas.

Lo que es más, el Juez de segunda instancia, al decidir el recurso de apelación promovido por las ahora accionantes, invocó además, como fundamento de la decisión, «lo consignado en los folios de matrícula inmobiliaria, donde se advierte la inscripción de la fiducia»[footnoteRef:5], lo cual, indicó, provee verificación a los hechos narrados en la denuncia. [5: Récord 37:30 y ss. ] De lo anterior se desprende, entonces, que las determinaciones censuradas no estuvieron desprovistas de sustento probatorio, como lo entienden sin razón las actoras, sino que se basaron tanto en la información provista en la noticia criminal como en la documentación previamente mencionada.

Cosa distinta es que, en criterio de las sociedades demandantes, tales piezas resulten insuficientes para construir la inferencia razonable sobre motivos fundados exigida en la Ley para la suspensión del poder dispositivo; controversia que, sin embargo, atañe exclusivamente al acierto de las decisiones censuradas y, por ende, excede el ámbito de la acción de tutela, en tanto al Juez constitucional no le corresponde verificar la corrección las mismas, sino únicamente la posible configuración de una o más causales de procedibilidad del amparo, porque de lo contrario terminaría arrogándose ilegítimamente las competencias de los funcionarios judiciales. 5.

Resta precisar, de cara a lo alegado por las demandantes en el sentido de que los autos censurados carecen de motivación, que tampoco desde ese punto de vista se avizora una vía de hecho. Al respecto, basta precisar que las decisiones de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica, de suerte que, aunque la motivación del auto de primer grado ciertamente aparece precaria, la misma no puede aislarse de los razonamientos ofrecidos por el superior jerárquico al resolver el recurso de apelación. Así, la valoración conjunta de los argumentos expuestos por los Juzgados accionados descarta la configuración del aludido dislate, porque allí se expusieron con claridad los motivos de orden fáctico, jurídico y probatorio que sustentaron las determinaciones atacadas. 6.

Visto entonces que los defectos alegados por las sociedades actoras no se configuraron, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. COMUNICAR esta decisión a las partes. 3. ORDENAR la remisión del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Comuníquese y cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16