92828 A/ Diego Fernando Eraso Quenguán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP11121-2017 Radicación n° 92828 Acta 236 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por EDGAR ALEXANDER PUENTES COLMENARES, en calidad de comandante del Distrito Militar No. 23 de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, respecto del fallo proferido el 22 de mayo del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso, dentro de la acción constitucional impetrada por Diego Fernando Eraso Quenguán.
1. LA DEMANDA Los hechos que fundamentan la petición de amparo los sintetizó el a quo en los siguientes términos: “Manifiesta el accionante, que para el mes de septiembre de 2011, se encontraba cursando sus estudios de bachillerato, en la Institución Educativa Municipal Santa Teresita del Corregimiento de Catatumbo del Municipio de Pasto (N), la cual lo inscribió para presentarse a definir su situación militar.
Una vez cumplida la mayoría de edad, para los años 2012- 2013, saliendo del trabajo fue retenido por el Ejército Nacional y por no portar libreta militar, fue conducido a las instalaciones del Distrito Militar Nro. 23 de Pasto. Con ayuda de sus hermanos, quienes se acercaron a dichas instalaciones, se informó al Comandante del Ejército Nacional, que eran huérfanos de padre y madre, y que por ende el accionante, se encontraba dentro de las causales de exención para prestar el servicio militar.
Así las cosas, una vez revisados los registros de defunción de sus padres, se le permitió salir del Distrito Nro. 23 de Pasto, advirtiéndole que debía solicitar los recibos de pago para la expedición de la libreta militar, por la página web habilitada por el Ejército Nacional, para dicho fin. En ese sentido, una vez inscrito en el portal web, cargó al sistema la documentación requerida para la liquidación del valor de la libreta militar, donde se le informó que debería estar pendiente de su correo electrónico personal, para verificar la cita que se programaría con el fin de entregarle dichos recibos de pago.
Transcurrido un año, dado que no había llegado a su correo personal ninguna citación para el reclamo de los recibos de pago para su libreta militar, y aunado a que al tratar de ingresar nuevamente al sistema, éste le señalaba “usuario no registra”, el 16 de noviembre de 2016, se acercó a las (sic) 23 de Pasto, con el fin de averiguar sobre la entrega de los recibos para el pago de la libreta militar requerida.
En esta oportunidad, personal del Ejército Nacional le preguntó la razón por la cual no se presentó con anterioridad para definir su situación militar, sin darle espacio para justificarse, y transcurridos unos minutos, la Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar Nro. 23 de esta ciudad, le notificó la Resolución Nro. 008 del 16 de noviembre de 2016, por medio de la cual se le declaró remiso y lo sancionó con tres multas equivalentes a la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una.
Al día siguiente, se acercó al Distrito Militar Nro. 23 con su hermana, para explicarle al Comandante su situación familiar particular, a lo cual les contestó que si la misma se hubiese conocido antes de la expedición de la sanción, las cosas hubiesen resultado diferentes, y que a la fecha ya no podía modificar tal decisión. Por estas razones, considera que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y al trabajo, al no ser notificado de la fecha en que debía presentarse a las instalaciones del Ejército Nacional para definir su situación militar, lo que ha impedido adicionalmente (dada la falta de la libreta militar), conseguir un trabajo en el que, por lo menos, puede recibir el pago de un salario mínimo legal mensual vigente, para sostener a su hermano menor Daniel Camilo, y aportar de mejor manera a su hogar conformado además, por sus dos hermanos mayores.
Señala que lo que devenga de manera mensual como jornalero, esto es, una suma aproximada de $350.000 mcte alcanza escasamente para cubrir sus múltiples obligaciones.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto amparó el derecho fundamental al debido proceso por las siguientes razones: 1. El accionante es huérfano de padre y madre y junto a sus tres hermanos (dos mayores y uno menor de edad), han conformado un hogar pese a las diferentes dificultades especialmente económicas, para poder conseguir un mejor empleo con el fin de ayudar a su hermano menor y el sustento del hogar requiere la definición de su situación militar, pero la entidad castrense no le otorga la libreta militar hasta tanto no haya cancelado el valor de las multas impuestas, las cuales ascienden a más de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales no están en capacidad económica de cancelar con su núcleo familiar, vulnerando el derecho fundamental al mínimo vital y al trabajo. 2.
En el caso concreto argumentó que es procedente la acción de tutela por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento ha prescrito, pero si el mismo aún estuviera vigente no era idóneo para la protección inmediata de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y mínimo vital. 3. Dando credibilidad a los hechos de la demanda, el accionante estuvo pendiente de la citación a través de la página web de la entidad militar y jamás fue notificado de la concentración del 12 de 2013, por lo tanto, no se evidencia interés de evadir su responsabilidad legal y constitucional de prestar el servicio militar, pese a no encontrarse obligado en atención a su condición de huérfano de padre y madre, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993. 3.1.
No existe prueba de la citación de la concentración en la fecha antes señalada, ni tampoco de la notificación de la misma de acuerdo con lo establecido en el Código General del Proceso (notificación personal en primera instancia). 4. El cobro de la sanción afecta gravemente el derecho fundamental al debido proceso del accionante y en ese sentido ordenó: “ 1º CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor DIEGO FERNANDO ERASO QUENGUAN, y en consecuencia ORDENAR a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar No. 23 de Pasto de Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, inaplique y deje sin efectos la multa impuesta al actor mediante Resolución No. 008 del 16 de noviembre de 2016”.
3. LA IMPUGNACIÓN El accionado impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad sostuvo: 1. Hizo referencia al artículo 10 de la Ley 48 de 1993, el cual contempla la obligación de todo varón colombiano mayor de edad definir la situación militar, a excepción de los estudiantes de bachillerato quienes la definen cuando obtengan el título de bachiller. 2.
Refiere que el actor sí tenía conocimiento del procedimiento a seguir para la imposición de la sanción, pues el 16 de noviembre de 2016, mediante formato R-01 o carta de justificación, presentada en la junta de remisos al comandante del distrito militar No. 23, argumentó que no se había presentado porque se encontraba trabajando para poder ayudar a sus hermanos menores, por cuanto sus padres habían fallecido, excusa que no fue suficientemente fehaciente y por ende el comandante del referido Distrito dispuso sancionarlo. 3.
Referente a la comunicación sostuvo que el actor fue notificado personalmente de la resolución No. 006 del 16 de noviembre de 2016, contra la cual procedían los recursos de reposición y apelación. 3.1. Agrega que por parte de esa institución militar no hubo vulneración a derecho fundamental alguno y en especial al derecho al debido proceso, por cuanto, esa dirección de reclutamiento acató todos los procedimientos contemplados en la Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes.
Por lo anterior solicitó se revoque la decisión emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de acuerdo con lo probado y demostrado en el presente escrito. 3. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o pese a existir, se le utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
La jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente en relación con los hijos huérfanos: “11. Adicionalmente, también debe tenerse en cuenta que la Corte ya ha aplicado estas reglas en el caso particular y concreto de los obligados a prestar el servicio militar obligatorio. Así, la sentencia T-587 de 2013 estudió el caso de joven hijo único y huérfano de madre, quien a pesar de acreditar por esos motivos una de las causales de exención del servicio militar, no fue excluido con el argumento que había dejado de cumplir con el deber de inscripción. En esta decisión, la Corte concluyó que “[c]onforme a las normas invocadas y a la jurisprudencia mencionada, si bien la prestación del servicio militar es exigible a todos los ciudadanos varones, no lo es para aquellos que se encuentren en alguna de las excepciones consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siempre y cuando se esté en tiempos de paz.
Lo que significa que las autoridades encargadas de realizar las incorporaciones a filas tienen la obligación de analizar en cada caso particular, si el joven que va a ser reclutado se encuentra o no amparado por una causal de exención, de lo contrario, vulneran el derecho fundamental al debido proceso administrativo, en tanto estarían pretermitiendo una de las etapas previstas en la Ley 48 de 1993, relativa al trámite que se debe surtir para definir y posteriormente incorporar a los jóvenes a filas.”[footnoteRef:1]” [1: Sentencia T- 455 de 2014, Corte Constitucional.] 4.
En el asunto sub examine, la queja constitucional se contrae a que DIEGO FERNANDO ERASO QUENGUAN, fue sancionado por el Distrito Militar No. 23 del Ejército, por haberlo considerado en condición de remiso, a pesar que éste informó que fue conducido a ese Distrito por no portar su libreta militar y para que se le permitiera salir de la institución militar allegó copia de los registros de defunción de sus padres[footnoteRef:2], en esa oportunidad le informaron que debía cargar los documentos en la página web del Ejército y esperar los recibos de pago su correo electrónico, actividad que desplegó sin que la Dirección de Reclutamiento le definiera su situación militar; tampoco la Institución Castrense acreditó la citación para la incorporación del 12 de diciembre del 2013. [2: Folio 8 y 9 Cdno Tribunal] 4.1.
Pues bien, encuentra la Sala que razón le asistió al a quo al conceder el amparo deprecado, mientras que los argumentos expuestos por el censor no ofrecen la contundencia para derruir las conclusiones del Tribunal, motivo por el cual se ratificará el fallo impugnado. 4.2. En efecto, la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, dispone en su artículo 28 las exenciones en la prestación del servicio militar, de la siguiente forma:
ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la perdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación c) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera;
Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008. d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; (…)” (subrayado fuera de texto). 4.3. En el caso particular, se tiene que el actor fue declarado remiso debido a la inasistencia a la presunta citación que se le hiciera para la definición de su situación militar, por su parte el actor afirma que estuvo pendiente de la página web de la institución castrense y de su correo para que le enviaran los recibos de pago de la libreta militar, según se le había informado cuando estuvo retenido en el Distrito Militar No. 23 y al no llegarle información alguna se acercó a dicho Distrito, en la cual le pidieron explicara las razones por las cuales no se presentó a la incorporación, situación que no podía haber ocurrido, por cuanto al demandante no le había realizado la citación a través de la a través de la página web de la institución o al correo del demandante; tampoco la institución militar demostró que se hubiera realizado la misma. 4.4.
Se acreditó dentro del plenario que la junta de remisos se realizó el 16 de noviembre de 2013[footnoteRef:3], de forma escrita el actor dio las explicaciones del porque no se había presentado, dentro de las que se encuentra su condición de huérfano de padre y madre, además, no haber recibido en la página web del ejército o al correo la citación para la incorporación; a pesar de ello, se impusieron 3 multas por valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una. [3: Folio 34 ibidem ] 5.
Así las cosas, deviene claro que el Comandante del Distrito Militar No. 23 del Ejército Nacional, con fundamento en la información aportada por el quejoso, debió aceptar la excusa expuesta, por cuanto era responsabilidad de dicha institución hacer la referida citación, la cual en el plenario no se encuentra acreditada. 5.1. Por manera que, refulge evidente que las exigencias impuestas por el referido Distrito, en punto de las multas impuestas, que en el presente evento se traducen en verdaderos obstáculos para la obtención de la libreta militar del demandante, no cuentan con ningún sustento, de modo que según lo anunciado ab initio, se procederá a confirmar el amparo otorgado, con la modificación para que en el mismo término concedido por el a quo, proceda el Distrito Militar No. 23 de Pasto a resolverse la situación militar de Eraso Quenguan, con las pruebas que fueron acreditadas en su oportunidad.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado con la modificación que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de éste proveído, se resuelva la situación militar de DIEGO FERNANDO ERASO QUENGUAN.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12