República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 81.228 Fernando Espinel Cáceres CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP11120-2015 Radicación N° 81.228 (Aprobado Acta No. 285) Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional frente a la sentencia proferida el 2 de julio de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social reclamados por Yurley Ramírez Ruedas, en representación de su esposo Fernando Espinel Cáceres.

Al presente trámite fueron vinculados el Ministerio de Defensa Nacional y la Unidad de Sanidad Militar 4025 de la Décimo Octava Brigada del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) En resumen, la actora en el escrito de tutela y en memorial radicado el 17 de junio de 2015, puso en conocimiento los siguientes hechos: - Que actúa como agente oficioso de su esposo FERNANDO ESPINEL CÁCERES, Soldado Profesional del Ejército Nacional, porque para esa fecha (16/06/15) él se encontraba laborando en el municipio de Saravena - Arauca y padeciendo fuertes dolores como consecuencia del "chikunguña" que se le diagnosticó y, porque las fechas de las citas médicas (ortopedia - 23/06/15, control por medicina especializada - 25/06/15 y el examen de electromiografía - 30/06/15)) ordenadas para tratarle su patología ya se aproximaban, y en varias oportunidades habían sido reprogramadas. · Que el 11 de diciembre de 2014, su esposo ESPINEL CÁCERES fue atendido en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL DE BOGOTÁ por un dolor lumbar con espasmo muscular paravertebral que padecía, y allí el médico especialista en anestesiología lo remitió a las especialidades de fisioterapia y algologia, y le ordenó 10 sesiones de terapia sedativa y analgésica y cita de control por consulta externa. · Que el 10 de febrero de 2015, un médico ortopedista de mano del HOSPITAL MILITAR CENTRAL atendió al señor FERNANDO ESPINEL CÁCERES y le programó cita de control de ortopedia para 6 semanas después, la que fue autorizada y asignada para el 23 de junio de 2015 a las 4:00 p.m., y; que el 11 de febrero de 2015 un especialista en ortopedia de rodilla de ese mismo centro hospitalario, después de valorarlo le ordenó cita de control en 1 mes, la cual fue autorizada y calendada para el 3 de junio de 2015 a las 11:30 a.m. · Que el 9 de abril de 2015, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR transcribió la orden dada por el NEUROCIRUJANO a su esposo FERNANDO para realizarle una electromiografía de miembros superiores con ven bilateral, examen que fue autorizado y programado para el 30 de junio de 2015, y; que el 17 de abril de 2015, dicha DIRECCIÓN le autorizó y fijó la cita de control o de seguimiento por medicina especializada ordenada el 11/12/2014 para el 25 de junio de 2015 a las 5:30 p.m. · Que el 29 de mayo de 2015, su esposo FERNANDO ESPINEL CÁCERES, fue valorado en el HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA por un médico NEUROCIRUJANO y, que éste indicó que el paciente padecía de "LUMBAGO NO ESPECIFICADO"; que tenía cita de control en 2 meses, y; que su traslado debía hacerse por VÍA AÉREA, porque sufría una patología lumbar dolorosa9. · Que el 24 de marzo de 2015 (antes de ser reprogramadas las citas para el mes de junio), el señor FERNANDO ESPINEL CÁCERES le solicitó al DIRECTOR DEL DISPENSARIO MÉDICO DE LA DÉCIMA OCTAVA BRIGADA, le autorizara los pasajes aéreos para viajar a cumplir las citas médicas programadas en la ciudad de Bogotá, ya que por carretera no podía viajar no solo por cuestión de orden público sino porque debido a su padecimiento no podía permanecer tanto tiempo sentado10, pero el 31 de marzo de 2015, el DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 4025 DE ARAUCA le negó tal petición. · Que en estos momentos ni ella ni su esposo FERNANDO ESPINEL CÁCERES cuentan con los recursos necesarios para sufragar los pasajes aéreos que se requiere para que él asista a las citas médicas programadas en la ciudad de Bogotá (23, 25y 30 de junio de 2015), porque sus ahorros se acabaron al haber tenido que asumir anteriormente tales gastos y solo subsisten con lo que su cónyuge devenga como salario, ya que ella no puede laborar porque tienen un hijo de dos años en situación de discapacidad que se llama JUAN FERNANDO ESPINEL y ella es quien lo cuida.

Conforme a los hechos así reseñados, peticionó la accionante medida provisional para que se ordenara al EJÉRCITO NACIONAL - SANIDAD MILITAR, que de manera inmediata le suministrara al señor FERNANDO ESPINEL CÁCERES los gastos de transporte aéreo de ida y regreso, así como el alojamiento y alimentación que requiere para asistir a la cita por ortopedia que le fue ordenada, autorizada y programada en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. para el 23 de junio de 2015.

Igualmente, solicitó, se le amparara a su esposo sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, seguridad social, dignidad humana e integridad física. En consecuencia, peticionó, se ordenara al EJÉRCITO NACIONAL - SANIDAD MILITAR, que sin que se tuviera que acudir a nuevas acciones de tutela, le garantizara al señor FERNANDO ESPINEL CÁCERES el tratamiento integral que dispusieran los médicos tratantes para atender su patología (Lumbago No Especificado) y, por tanto: (i) autorizara y programara las remisiones, exámenes y citas médicas con los especialistas que se requieran;

(ii) entregara los medicamentos POS y NO POS ordenados por los médicos tratantes para tratar su enfermedad y las que se deriven de ella, y; (iii) suministrara los pasajes aéreos, terrestre y/o ambulatorios (según indicación médica), transporte urbano, alojamiento y la alimentación que necesite para ir a los lugares a donde sea remitido. Para efectos de apoyar sus argumentos, anexó copia (sic) varios documentos, entre ellos, de las valoraciones médicas efectuadas al señor FERNANDO ESPINEL CÁCERES, las autorizaciones de las citas médicas y examen de electromiografía de miembros superiores con VCN bilateral, del derecho de petición dónde éste solicitó los pasajes aéreos, de la respuesta al derecho de petición, del acta de matrimonio y, de la historia clínica del programa madre canguro extrahospitalario del menor (sic) JUAN FERNANDO ESPINEL. 4 LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Única del Tribunal Superior de Arauca señaló que de la respuesta suministrada por el Director del Establecimiento Militar No. 4025, donde indicó que dicha unidad no contaba con los medios para suministrarle al accionante los tiquetes aéreos para asistir a las citas médica, situación que le fue puesta en conocimiento el pasado 30 de marzo y que las ordenes provisionales fueron remitidas por competencia a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, puede deducirse que el actor no pudo asistir a las consultas agendadas para el 23, 25 y 30 de junio del presente año, las cuales habías sido amparadas transitoriamente, mediante auto del 18 de junio de los cursantes.

En consecuencia, tuteló el derecho a la salud, a la vida, a la seguridad social, invocados por Yurley Ramírez Ruedas, en representación de su esposo Fernando Espinel Cáceres y ordenó: (…)al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a realizar las gestiones administrativas necesarias a fin de programarle al señor Fernando Espinel Cáceres las nuevas citas de ortopedia y control o seguimiento y el examen de electromiografía, proporcionándole los gastos de transporte de ida y regreso en avión, alojamiento y manutención para que asista a las nuevas citas y examen, según indicación médica.

TERCERO: ORDENAR AL DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en adelante ofrezca al señor Fernando Espinel Cáceres toda la atención médica, quirúrgica, hospitalaria, suministro de medicamentos, exámenes de toda índole, etc. que requiera con ocasión de la patología que padece, siempre que sean previa y debidamente ordenados por su médico tratante adscrito a la accionada o contratado por ésta.

CUARTO: AUTORIZAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que repita contra la respectiva entidad con el fin de obtener el reembolso de los gastos que no están incluidos en el POS (o que no se hallen dentro del plan obligatorio de salud que corresponden al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional), y que deba asumir en virtud de la orden aquí impartida.

(…). LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de Ejército indicó que de confirmarse el amparo constitucional en lo que tiene que ver con el transporte, solicita que sea el médico tratante quien indique cuál es el medio que se debe utilizar “en diferentes momentos de la evolución de su enfermedad”, porque considera que el aéreo no debe ser el ordenado de manera permanente, ya que su enfermedad no lo amerita.

Manifestó que en el escrito de la tutela, la esposa del actor puso de presente que ella no trabaja porque está a cargo de su hijo y su cónyuge (quien asume los gastos del hogar), sin embargo, en diferentes oportunidades, aquélla ha solicitado los soportes de atención de su descendiente, ya que los requiere para presentarlos en su lugar de trabajo y así justificar su ausencia, razón por la cual, pide que esta Corporación establezca si la misma se encuentra laborando o no en el municipio de Arauca.

Adujo que en cumplimiento al fallo de tutela, le ofreció el hospedaje, alimentación y el transporte a Fernando Espinel Cáceres, quien señaló que no requería los dos primeros servicios. Con base en esto, considera que tanto el accionante como su familia está en condiciones de sufragar los referidos gastos. Por los anteriores argumentos, solicita que se declare la improcedencia del amparo.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos a la salud, a la vida, a la seguridad social en cabeza de Fernando Espinel Cáceres, porque no le han suministrado el tratamiento integral que han ordenado los médicos tratantes, para su patología. 2. Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud.

El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683 /11, dijo: (…) esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.

El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado.

Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los cuales es necesario inaplicar esas disposiciones, a efecto de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. 2.3. En el presente asunto, se trata de un soldado profesional que presenta un dolor crónico a nivel cervical persistente (lumbalgia).

Según lo descrito por su médico, requiere la realización del tratamiento denominado duodecadeon, terapia física y rayos X de columna y pelvis panorámica, cuya práctica debe cumplirse en la ciudad de Bogotá, lugar diferente al de su residencia, ubicada en Arauca. Lo ideal, entonces, sería que el paciente fuera atendido en la municipalidad donde se encuentra domiciliado, pues los viajes para una persona con dichas dolencias, generan dificultad en todos los aspectos.

Aunado a lo anterior, los trayectos elevan los gastos en que incurrirían los accionados, pues de ser necesario tendrían que sufragarlos en su totalidad. Ahora, si el procedimiento no se puede brindar en Arauca, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, deben garantizar el servicio de salud de manera tal que en cumplimiento de los principios de calidad y eficiencia, los afiliados puedan recibir la atención médica que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional.

Sobre ese punto la Corte Constitucional, en sentencias CC T-760/08, CC T-022/11 y CC T-481/11, señaló: (…) En materia de transporte el acuerdo de actualización de los planes obligatorios en salud tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo dispone, que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”, y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia. Además, el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente.

Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera.

Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. (…) Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario el traslado además el alojamiento en el diagnóstico y tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.

(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado ” La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida.

Bajo el acuerdo 008 de 2009, esta Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado.

En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;

(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. ” (Subrayas y negrillas fuera de texto). La Sala destaca que aunque en principio corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento de los costos de transporte, no se puede soslayar que si aquellos no cuentan con la capacidad económica y su remisión se torna necesaria, es obligación de las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud sufragar tales costos para evitar una mayor vulneración de los derechos fundamentales.

En este evento, Fernando Espinel Cáceres padece de lumbalgia, lo cual dificulta sus traslados de un lugar a otro. De otra parte, de conformidad con lo obrante en el expediente se tiene que el paciente es un soldado profesional que recibe tan sólo 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes aproximadamente, los que son utilizados para la manutención de él y su familia, razón por la que su estado financiero no es suficiente para sufragar los gastos de trasporte aéreo que generan las citas médicas ordenadas por fuera de su lugar de residencia. Ahora, aunque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señala que el actor y su familia poseen los recursos económicos para sufragar dicho trasporte, lo cierto es que no demostró, ni siquiera de forma sumaria, los motivos de su afirmación, quedando las mismas desprovistas de sustento alguno. De otro lado, la Corte considera que la orden de tutela fue suficientemente clara al indicar que los traslados aéreos requeridos para atender las dolencias que afronta el accionante, serán autorizados por ese medio de transporte conforme a las prescripciones ordenadas por sus médicos tratantes, motivo por el que resulta improcedente modificar la parte resolutiva del fallo de primera instancia. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la orden para que la entidad prestadora del servicio de salud asuma los gastos de transporte, alimentación y alojamiento del actor, pues adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fls. 1 a 7 cdno del Tribunal. � Fl. 31 cdno del Tribunal. �F1. 17 cdno del Tribunal � Fls. 21 y 22 cdno del Tribunal � Fls. 23 y 24 cdno del Tribunal � Fl. 19 cdno del Tribunal � Fl. 20 cdno del Tribunal �F1. 18 cdno del Tribunal � Fls. 11 a 26 y 32 a 35 cdno del Tribunal � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004, todas de la Corte Constitucional. � Comisión de regulación en salud, Acuerdo 008 de 2009; artículo 33. � Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel Jose Cepeda Espinoza y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-350 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-019 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Perez. � Sentencia T-550 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo. � Sentencias T-745 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

T-365 de 2009 M.P: Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de 2010 M.P: Nilson Pinilla Pinilla.y T-022 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. � Corte Constitucional Sentencia T-481 de 2011 PAGE 2