República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 81172 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP11116-2015 Radicación No. 81172 Acta No. 285 Bogotá, D. C., agosto veinte (20) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE a través de apoderado, KEVIN CESAR MEJÍA BEYEH y JUAN ANDRÉS MEJÍA DE LA HOZ por intermedio de su represente judicial, contra la sentencia proferida el 3 de julio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual amparo los derechos fundamentales al debido proceso, a la verdad, justicia y reparación de los señores NELYAM MEJÍA DE LA HOZ y JOSÉ HUMBERTO TORRES DÍAZ, presuntamente vulnerados por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la mencionada ciudad.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiestan los ciudadanos JOSÉ HUMBERTO TORRES DÍAZ y NELYAM MEJÍA DE LA HOZ que en el mes de abril del año 2004, fue asesinado en la ciudad de Barranquilla el señor NELSON RICARDO MEJIA SARMIENTO, quien para la fecha de los hechos fungía como Alcalde del Municipio de Santo Tomás, departamento del Atlántico, razón por la cual se adelantó la correspondiente investigación penal bajo el radicado No. 8735, asignada a la Fiscalía 12 Delegada adscrita a la Dirección Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 2.
Al mencionado proceso penal, fue vinculado, entre otros, el señor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, quien es calificado por JOSÉ HUMBERTO TORRES DÍAZ y NELYAM MEJÍA DE LA HOZ como “ un criminal confeso” condenado por sus vínculos con las AUC, contra quien, el fiscal delegado para el caso, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, como presunto determinador del delito de homicidio cometido en circunstancias de agravación punitiva, en contra de la humanidad de NELSON RICARDO MEJIA SARMIENTO; decisión contra la que se interpuso recurso de apelación, sin embargo, el apoderado del procesado desistió del mismo, y en su lugar, elevó solicitud de control de legalidad sobre la medida impuesta a MALOOF CUSE. 3 Conoció de la correspondiente solicitud, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, autoridad que, con el fin de resolver el requerimiento en cuestión, corrió traslado a las diversas partes dentro del proceso, para que presentaran las correspondientes alegaciones, término que culminó el 16 de abril de 2015. 4.
El 23 de abril del año en curso, el Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla accedió al control de legalidad solicitado, y en consecuencia, revocó la medida de aseguramiento impuesta, ordenando la libertad del señor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE. 5. De otra parte se tiene que, el defensor del ciudadano referenciado interpuso recurso de reposición contra la resolución que ordenó el correspondiente cierre de la investigación, mismo que fue despachado de manera desfavorable por el ente acusador, estando a la espera de calificarse el mérito del sumario. 6.
Sostienen JOSÉ HUMBERTO TORRES DÍAZ y NELYAM MEJÍA DE LA HOZ que la decisión proferida por la autoridad judicial demandada, resulta jurídicamente insostenible, en la medida en que no se corresponde con los propósitos que orientan la figura del control de legalidad establecida en la ley, pues el funcionario en mención no se ocupó de analizar si se cumplían o no los requisitos para dictar medida de aseguramiento, no tuvo en cuenta los argumentos presentados por la fiscalía y el primero de estos, en calidad de representante de las víctimas y pasó por alto los antecedentes penales del procesado, lo que sin lugar a dudas constituye una vía de hecho por defecto fáctico. 7.
De igual manera, afirman que en tal providencia se incurrió en un defecto sustantivo, al absolver anticipadamente de toda responsabilidad penal al imputado MALOFF CUSE, cuando su deber era verificar la legalidad material de la prueba mínima para dictar la correspondiente medida de aseguramiento. 8. Por lo anterior, los señores NELYAM MEJÍA DE LA HOZ y JOSE HUMBERTO TORRES DÍAZ, en desacuerdo con la decisión precedente, acudieron al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se les protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, a la verdad, justicia y reparación conculcados por la autoridad judicial accionada.
En consecuencia, solicitaron se deje sin efectos el auto proferido el 23 de abril del año en curso por el Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla dentro del proceso penal con radicado 8735. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas. 2.
Las respuestas ofrecidas durante el trámite de la acción constitucional emitidas por las entidades demandadas fueron resumidas adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: “2.1. Del Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla: Al descorrer el traslado que le hiciere la Sala, el citado Funcionario señaló que se referiría a cada uno de los párrafos de la acción constitucional, manifestando inicialmente que solo tuvo conocimiento de la investigación que adelanta la Fiscalía General de la Nación en contra de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSSE debido a la solicitud de control de legalidad que fuere radicada en la Fiscalía Doce Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, pero que le tocó resolver a él como Juez de conocimiento.
Expone igualmente que, en contra del criterio del accionante, a su juicio no era dable al interior del control de legalidad que le correspondió resolver hacer alusión a la sentencia condenatoria que previamente fue dictada en contra del ciudadano precitado, pues a su manera de ver, esto último se constituye en cosa juzgada, y, de tenerse en cuenta tal circunstancia, se le habría vulnerado su derecho fundamental al Non Bis in ídem.
Agrega que el togado que funge como accionante allegó a su Despacho por fuera del término legal, copia de la decisión de la Delegada del ente acusador por la cual denegó la solicitud de revocatoria de tal mediada que habría presentado el apoderado del citado procesado, y así mismo afirmó en nada influyó el hecho de haber desempeñado otro cargo en la Rama Judicial previamente para dictar la providencia objeto de cuestionamiento constitucional.
Sostuvo que, para garantizar el derecho fundamental al debido proceso de las partes que actuaban dentro la investigación penal en la cual se dictó la medida de aseguramiento, les corrió oficiosamente traslado para que se pronunciaran sobre el punto y que dicho trámite estuvo en su Despacho por cerca de veintiocho (28) días, luego de lo cual profirió la providencia de fecha 23 de abril de 2015, la cual calificó como imparcial, y por medio de la cual revocó, por considerarla ilegal, la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía al procesado Dr. DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE.
Aunado a lo anterior, el Juzgador accionado señaló que se tornaba abusiva y temeraria la afirmación de los accionantes, al haber tildado como jurídicamente insostenible su proveído, pues manifestó que en ella se tuvieron en cuenta tanto los fines como los requisitos de la medida de aseguramiento previstos en el artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, de manera conjunta con la norma que regula el control de legalidad fijada en el artículo 392 ibídem.
Concluye manifestando que en ninguno de los apartes de su proveído se hizo alusión a que se absolvía a DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE de los cargos que le acusó la Fiscalía, sino que simplemente se estableció que las pruebas recaudadas por ésta no eran suficientes para soportar la medida de aseguramiento que decretó, ya que tal determinación debía cumplir unos requisitos que no fueron superados en el caso que fue objeto de su estudio, razón por la cual solicita que se deniegue el amparo deprecado.
Aportó a su contestación el siguiente anexo: Copia del expediente radicado bajo el número 2015-0001 adelantado por ese Despacho para resolver la petición de control de legalidad, y constante de 218 folios. 2.2. Del Fiscal Doce Especializado de la Dirección Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario: Manifestó el Delegado del ente acusador, vinculado al trámite constitucional, que mediante providencia del 24 de febrero de 2015, definió la situación jurídica de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación debido a su responsabilidad como determinador del delito de homicidio agravado del que resultó víctima NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO el 29 de abril de 2004.
Agregó que contra tal decisión el Defensor del sindicado interpuso un recurso de apelación del cual posteriormente desistió pues optó por, solicitar al Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla que ejerciera un control de legalidad sobre su proveído, lo cual concluyó con la revocatoria de éste mediante decisión del 23 de abril de 2015.
Plantea el Fiscal que la anterior providencia se constituye en una "vía de hecho" pues la misma contiene una serie de irregularidades y evidencia una extralimitación en el ejercicio de la función por parte del fallador que la profirió pues, a su juicio, éste no examinó la existencia de las causales de control de legalidad previstas en el artículo 392 de la Ley 600 de 2000, se convirtió en una instancia adicional dentro de la investigación que el ente acusador desarrolla, realizó su propia valoración de las pruebas desconociendo que tal ejercicio ya había sido realizado por esa Delegada, descartó de plano la validez de varios testimonios sin analizar su contenido ni su correspondencia con la totalidad de las pruebas recaudadas, así como también de indicios que sustentaba la medida que había sido decretada por su parte, rayando en la arbitrariedad, por lo que tal providencia resulta completamente irregular y contraria al ordenamiento jurídico, resultando válida la petición tutelar incoada por la parte actora.
Más adelante el vinculado allegó a la Sala un escrito por medio del cual manifestaba que complementaba la contestación que rindió citando en extenso la sentencia del 28 de julio de 2008, dentro del radicado 30164 de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia con ponencia del Honorable Magistrado Dr. SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ, que hace alusión a la temática relacionada con la figura del control de legalidad, resaltando que la misma no se constituye en una tercera instancia ni mucho menos puede considerarse como una acción en la que el Juez de Conocimiento reemplace al Fiscal en sus funciones constitucionales.
Con fundamento en lo anterior, reiteró el Fiscal vinculado que el Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla no tuvo en cuenta los fines de la medida de aseguramiento impuesta, ni valoró los argumentos ni las pruebas que utilizó para decretarla en vista del riesgo que se podría generar por parte del sindicado para el cumplimiento de la pena o para la seguridad de los testigos que declararon en su contra, lo cual hace evidente, a su juicio, la vía de hecho que señalaron los actores y que le impulsaba a solicitar nuevamente que la Sala dejara sin efectos la decisión cuestionada.
Obra así mismo que el Delegado del ente acusador allegó a la Sala en calidad de préstamo, y por solicitud del anterior Ponente, (Fls. 107 c.o~ tutela) copia de la actuación que desarrolla en contra del Dr. DIEB NICOLAS MALOOF CUSE bajo el radicado No. 8735, compuesto por 47 cuadernos y 1 CD., 2.3. Del Defensor de CARLOS MARIO GARCÍA ÁVILA: Manifestó el citado togado que intervenía en condición de apoderado del tercero vinculado CARLOS MARIO GARCÍA ÁVILA, quien ésta siendo investigado dentro de la misma causa penal qué el Dr. DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE.
Al pronunciarse respecto de la acción de tutela consideró que la Sala debía tener en cuenta al momento de fallar la legitimación por activa de los accionantes, el defecto sustantivo atribuido obrante en la providencia cuestionada y el derecho a la libertad de los sindicados frente a los derechos de las víctimas. Frente al primer aspecto señaló que tiene conocimiento de que la accionante NELYAM MEJÍA DE LA HOZ, hija del fallecido NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO, había sido reparada e indemnizada integralmente, siendo su apoderado en los procesos penales donde ha intervenido el Dr. HUMBERTO TORRES DÍAZ.
Sostuvo que la norma prevista en el artículo 392 de le Ley 600 de 2000 señala que el Juez deberá resolver la solicitud de control de legalidad dentro del término de cinco (5) días contados a partir del vencimiento del traslado efectuado a las partes para que se pronuncien, razón por la que considera que no resulta válida la queja del actor relacionada con la existencia de una "vía de hecho" por defecto sustantivo, pues precisamente fue ese término el que empleó el Fallador accionado para adoptar la decisión del 23 de abril de 2015.
Finalmente indicó que la libertad en el seno del proceso penal, sea por vencimiento de términos o por un control de legalidad, no constituye una preclusión, una cesación de procedimiento o una absolución, que pudiera afectar realmente los derechos de las víctimas. 2.4. De la Procuradora 161 Judicial II Penal: Anotó la Representante del Ministerio Público en el proceso penal, que la petición constitucional enunció la presunta vulneración de unos derechos fundamentales; sin embargo, tal idea no es desarrollada, ya que se hace alusión a que la providencia objeto de cuestionamiento constitucional presenta una "vía de hecho" por defecto fáctico, sin que los accionantes hayan especificado cual medio probatorio fue indebidamente valorado, ni mucho menos donde reside el vicio que menoscaba los derechos fundamentales para los que se ruega protección. Manifestó así mismo que la parte actora, en su solicitud, transgrede el derecho fundamental de DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE a la presunción de inocencia, al traer a colación la sanción penal que le fuere impuesta a éste por sus vínculos con las AUC como presupuesto para que no se le otorgara la libertad, ya que, de ser ello así, se podrían impartir sentencias condenatorias sin necesidad de instrucción y juicio respecto de otras imputaciones fácticas y jurídicas.
Censura el hecho de que la Fiscalía anuncie la apertura de investigaciones penales en contra los Funcionarios Judiciales que se apartan de sus raciocinios, constituyéndose tal actuar en un desconocimiento a los Principios de Bangalore sobre la Independencia Judicial, con los cuales se reprocha a los Estados la amenaza y las presiones a los Jueces.
De igual forma indicó que el homicidio del Dr. NELSON MEJÍA SARMIENTO ha sido investigado, y se ha sancionado penalmente a varios de sus autores, aunque si los medios de prueba dan cuenta del compromiso de otras personas deberá procurarse que también sean juzgados y sancionados de acuerdo al procedimiento penal establecido y con respeto a los derechos fundamentales.
Finalmente expuso que presentó concepto precalificatorio previo al cierre de instrucción dentro de la actuación penal seguida en contra en contra de DIEB NICOLAS MALOOF CUSSE, solicitando que se precluyera la investigación, luego de razonar y estimar que los medios de prueba son inconsistentes, contradictorios e incoherentes. 2.5. Del Defensor del procesado Dr. DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE:' Evidentemente, para efectos de la presente tutela el procesado Dr. DIEB MALOOF CUSE, le confirió poder al Dr. LUIS HERNANDO ORTIZ ROSERO, como consta a folios 121 del c.o. de la acción, y fue por ello que el profesional del Derecho aportó a esta Sala la comunicación que aparece desde folio 171 el adelante, hasta el 228 en el cual se abordan básicamente dos temas como la ilegitimidad para solicitar la presente tutela y la improcedencia de ella luego del análisis respectivo de la resolución de medida de aseguramiento y el auto de control de legalidad que están en la génesis de la demanda de protección constitucional.
En ese extenso memorial el apoderado citado se refiere a los hechos que dieron origen al proceso penal, resaltando que para decretar la detención finalmente la Fiscalía se demoró más de cuatrocientos días, violando los términos de ley, pero así mismo señala que se había incurrido en distintas anomalías que ameritarían las denuncias disciplinarias correspondientes, pero que en este momento y espacio constitucional no competen a la Sala sino al particular interesado o lesionado con ellas, luego de lo cual se suministran explicaciones adicionales acerca del por qué se optó por el control de legalidad en vez de la apelación sindicando al accionante de temeridad en la presentación de la tutela, lo cual repite cada cierto espacio argumentativo.
Igualmente se refiere el apoderado del procesado en esta tutela a las ideas que se plasmaron por los accionantes en la demanda de tutela, criticando acerbamente las manifestaciones de éstos y los procedimientos que se habrían utilizado por el abogado JOSÉ HUMBERTO TORRES hasta llegar a presentar la presente acción constitucional. Entrando en materia entonces se refiere a lo que debe entenderse según él por la figura del control de legalidad, citando la norma pertinente, y disponiéndose a examinar lo que llama "patrimonio probatorio que milita en el proceso", utilizado por el señor Juez Penal del Circuito Especializado en aras de conceder el control de legalidad que le fuera solicitado al interior del proceso penal.
En cumplimiento de esta tarea se remite a lo que aparece reflejado en los testimonios de más de treinta personas que menciona anotando que el Fiscal, cuando no dejó de valorarlos, solamente los referenció o los descartó, como sucedió con alias "Don Antonio". En fin, también cuestiona allí que se le hubiere dado valor de prueba a un informe financiero contable, siendo que no se acreditó la idoneidad del perito, etc.
Pasa entonces a examinar detenidamente todo lo que habría declarado la testigo LOLYLUZ QUIRÓZ NAVARRO, analizando críticamente cada una de sus afirmaciones, en forma semejante a como lo hiciera el Juez accionado, y rechazando siempre la manera en que lo hiciera el Fiscal al decretar la medida de aseguramiento con base en las informaciones bajo juramento de dicha persona, en tanto que este funcionario habría cercenado la prueba testimonial de la dama precitada, análisis para el cual se valió de cuadros comparativos que reflejarían las contradicciones entre uno y otro medió de prueba.
(Fls. 184 y 185). En igual forma se hizo para poner de presente las presuntas contradicciones que se detectarían en las declaraciones de los testigos BERNARDO HOYOS MONTOYA, ELIÉCER REMÓN OROZCO, alias "Cochebala" y JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, alias "El Gato", para lo cual utiliza la misma metodología de los cuadros nemotécnicos hasta llegar a la conclusión, según él, de que el Dr. DIEB MALOOF CUSE no tendría ninguna vinculación con el homicidio de NELSON MEJÍA SARMIENTO.
(Fls 191). Pero, también se analizan los testimonios de JOSÉ ANTONIO ACUÑA OÑATE, alias "LEO", JOSE ANTONIIO CUELLO RODRÍGUEZ, alias "Chiquito cuello", MARIO RAFAEL MARECNHO EGEA, alias "El Rey", JAVIER ENRIQUE INSIGNARES, alias "JJ", JHONNY RAFAEL ACOSTA GARIZÁBALO, alias "28", CARLOS ARTURO ROMERO CUARTAS, alias "Montería", etc., etc.,etc., de cuyas confrontaciones la Defensa extrae conclusiones que están dirigidas a transmitir a la Sala, en sede de tutela, la tesis central de que la reunión a que se refiere la principal testigo de cargos, como es LOLYLUZ QUIRÓZ NAVARRO, no habría tenido ocurrencia. Pero, más aún, se enuncia por la Defensa la tesis radical según la cual, a pesar de lo que estableció el señor Fiscal en su resolución, " ninguno de los declarantes que depusieron ", podrían ser considerados como testigos válidos, ya que su presencia en la sudodicha reunión estaría desmentida por otras probanzas.
Por ello se afirma que el Fiscal, rayando en la responsabilidad disciplinaria y penal, puesto que buscando un culpable y no el verdadero, no analizó integralmente las probanzas, puesto que, incluso, los mismos testigos se contradicen entre sí, y unos con los otros, y solo a un funcionario como ese Fiscal Doce se le ocurrió afirmar que había prueba para detener.
(Fls. 210, 211 y 212). Igualmente se aborda la crítica del dictamen a que se hace referencia en la resolución del señor Fiscal Doce, formulando juiciosas críticas en relación con las calidades del perito, con la metodología utilizada y con sus conclusiones, todo para arribar a la conclusión de que esa prueba tampoco vinculaba al procesado con el delito y por tanto se refuerza su tesis de que no había, al momento de definir la situación jurídica, ningún mérito para detener.
En fin, se hace mención del criterio de la Procuraduría General de la Nación plasmado en la contestación a la tutela; se cuestiona la legitimación por activa, y se aporta cualquier cantidad de documentos que militaren el proceso penal. Anexo a la respuesta conferida al requerimiento que le hiciere la Sala, el Apoderado del Dr. MALOOF CUSE aportó una extensa documentación relacionada con el trámite impartido a la actuación que dio origen a la demanda constitucional de la referencia, esto es, copia de decisiones, memoriales dirigidos a Corporaciones Judiciales, y abundantes declaraciones juradas, indagatorias y ampliaciones de las mismas, todo lo cual obra de folios 229 al 609 del C.O. 2.6.
De la contestación de los vinculados KELVIN MEJÍA BEYEH y JUAN ANDRÉS MEJÍA DE LA HOZ: La Dra. CLAUDIA CORREA DE CASTRO, autorizada legalmente mediante poder especial para esta tutela igualmente cumplió con la labor encomendada por dichas personas, y arrojó luces a la Sala en relación con la decisión a tomar frente a la tutela solicitada por los accionantes.
En efecto, también empieza por cuestionar la actuación del Dr. JOSÉ HUMBERTO TORRES al interior del proceso penal, haciendo claridad acerca de los móviles que presuntamente impulsarían a dicho profesional del Derecho para adelantar esa campaña de manipulaciones y de odios hacia el galeno procesado. Seguidamente se pasa a rememorar todos y cada uno de los hechos acontecidos en el proceso y dieron vía a la medida de aseguramiento, y posteriormente a la solicitud de control de legalidad y su trámite ante el Juez Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
En desarrollo de esa argumentación se lanza la tesis según la cual, así como afirma el señor Defensor del procesado en la tutela, el control de legalidad era viable pero lo insostenible serían las declaraciones mentirosas de los testigos LOLYLUZ QUIRÓZ NAVARRO, BERNARDO HOYOS MONTOYA, y las de los alias "Cochebala" y "El Gato". Así, luego de traer a colación el texto del artículo 392 de la ley 600 de dos mil, entra a formular consideraciones de distinta clase, tales como deplorar que si ya había un condenado, no se entiende la razón de la denuncia del Dr. JOSÉ HUBERTO TORRES en contra de DIEB MALOOF CUSE; pero, así mismo, luego de poner en tela de juicio todas y cada una de las motivaciones aparentes de la realización del homicidio de NELSON MEJÍA SARMIENTO, que se mencionan al interior del proceso penal, se pasa a afirmar que no hay pruebas válidas para detener ni para acusar.
Así se discurre hasta llegar al momento, semejante al que mostró el apoderado de tutela del procesado, en que se trae a esta acción todo el análisis y crítica probatoria que debería haberse realizado, o se realizó, ante el señor Fiscal. Se hacen otra vez las comparaciones mencionadas anteriormente; se cree encontrar contradicciones en cada declaración, y se hace una relación de las declaraciones que a su juicio no se utilizaron por el Fiscal al decretar la medida de aseguramiento.
En resumen, no habría pruebas directas, no habría indicios graves en contra del Dr. DIEB MALOOF CUSE, y por tanto se pide que se declare improcedente la tutela que se impetra para revocar el auto de control de legalidad que, a su vez, dejó sin efectos la medida de aseguramiento, y, como si la Sala pudiera remplazar a los particulares, o se tratara de un proceso penal y no una tutela, pide que se compulsen copias para que se investigue al abogado JOSÉ HUMERTO TORRES.” IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, previo el análisis de la figura procesal del control de legalidad de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 392 de la ley 600 de 2000, la jurisprudencia de las Altas Cortes y la doctrina nacional que consideró aplicable al caso, amparó los derechos fundamentales de los accionantes, argumentando básicamente lo siguiente: i) Sostiene que si bien es cierto, como lo señaló la parte accionada, los demandantes omitieron exponer cuáles eran los vicios presentes en la decisión de la autoridad judicial demandada que menoscababan sus derechos fundamentales, también lo es que el reproche presentado va encaminado a cuestionar la pretermisión del rol del fiscal por parte del juez, en la medida en que, al emitir el auto de control de legalidad, éste actuó como ente acusador de segunda instancia. ii) Afirma que, si se examina con detenimiento la argumentación esbozada por el juez accionado para revocar la correspondiente medida de aseguramiento, se advierte que se acogieron casi todas las observaciones hechas por la defensa, incluso utilizando vocablos semejantes a los presentados por aquella, lo cual, sumado a otros aspectos, conducen a otorgarles razón a quienes se oponen a la aplicación del control de legalidad. iii) Así, por ejemplo, se cuestiona que el juez de instancia hubiere utilizado la expresión “certeza absoluta” en su decisión, cuando tal término es propio de los momentos procesales cercanos al juicio, o que se hubiera referido al testimonio de la señora LOLILUZ QUIROZ NAVARRO, declaración que fue utilizada por la fiscalía como uno de los fundamentos para la imposición de la medida de aseguramiento, en el sentido de indicar que “nadaba contra la corriente”, cuando en dicha etapa procesal todas las declaraciones tenían un contenido provisional, por lo que bien podrían ampliarse en caso de alguna duda. iv) Por lo expuesto, aduce que lo consagrado en el artículo 392 de la ley 600 de 2000 no fue atendido correctamente por el juez accionado, cuya labor no era actuar como fiscal de segunda instancia, sino por el contrario, verificar si existía un mínimo de prueba para la imposición de la medida de aseguramiento. v) Sostiene que la solicitud de control de la medida privativa, si bien constituye un buen alegato para un recurso de apelación no demuestra en que causal de las consagradas en el artículo 392 de la ley 600 de 2000 incurrió el ente acusador para que procediera dicho mecanismo de control. vi) Concluye que, al examinar el texto de la resolución de detención, existía un mínimo de prueba para decretar la medida tantas veces mencionada, por lo que, aunque se discrepe en torno a la decisión proferida por el fiscal competente, que incluso podría impugnarse con éxito ante la segunda instancia, lo cierto del caso es que la figura del control de legalidad de la medida de aseguramiento exige una técnica referente a las causales para su procedencia, que no fue utilizada por la autoridad judicial accionada, incurriendo de esta manera en un defecto fáctico al dar por sentadas situaciones no acreditadas, lo cual hace procedente la acción de tutela impetrada, al no existir otro medio judicial de defensa para la protección de los derechos fundamentales de los accionantes. vii) En virtud de lo anterior, ordenó al Juez Penal del Circuito Especializado, en un lapso máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de tal fallo: 1.
Recabar a la Fiscalía Doce Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, la información pertinente acerca de la calificación del mérito de las sumarias dentro del proceso penal radicado 8735 que ella adelanta en contra de DIEB MALOOF CUSE por el delito de homicidio en la persona de NELSON MEJÍA SARMIENTO, conminándolo a que por orden de la Sala si no lo ha hecho, califique el mérito del sumario en un término máximo de quince días hábiles contados a partir de la comunicación del Juzgado, según lo preceptúa en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000. 2.
Vencido ese plazo para el Fiscal, sin que éste informe que ha dictado resolución de acusación, que implicaría captura y medida de aseguramiento en contra del procesado, deberá el juez accionado, en un término máximo de cinco días contados a partir del vencimiento de ese plazo, y al tenor del inciso último del artículo 392 de la ley 600 de 2000, dictar auto en el cual seguirá los parámetros establecidos por la Sala en esta sentencia acerca del control de legalidad, e informará inmediatamente pues no admite recurso al Fiscal Doce vinculado, que el auto del veintitrés de mayo de 2015 fue dejado sin efectos por la Colegiatura y que recobra vida jurídica la resolución que ordenó la captura del implicado y decretó su detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Decisión en la cual, uno de los Magistrados de la Sala, salvó el voto, tras considerar que el amparo presentado no debió prosperar, pues en el proceso no se encontraban las pruebas mínimas para la detención preventiva de DIEB NICÓLAS MALOOF CUSE, como determinador del homicidio del entonces Alcalde de Santo Tomás, Atlántico, Nelson Mejía Sarmiento.
Adicional a lo anterior, manifestó que la decisión de la mayoría es desatinada, pues se basa en una serie de argumentaciones ambiguas, confusas, sin saber a ciencia cierta qué es lo que debe acatar el Juez Especializado referente a la orden dada por el Cuerpo Colegiado. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE a través de apoderado, KEVIN CESAR MEJÍA BEYEH y JUAN ANDRÉS MEJÍA DE LA HOZ por intermedio de su represente judicial, recurrieron el fallo del Tribunal a quo, y solicitan su revocatoria.
Recurso interpuesto por DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE a través de apoderado. i) Reitera que los accionantes no se encuentran legitimados por activa para interponer la presente acción, pues en lo que tiene que ver con la señora NELYAM MEJÍA DE LA HOZ, esta fue indemnizada por vía contencioso administrativa, además de ser favorecida con la sentencia de reparación integral en sede de justicia y paz en donde claramente se contienen los factores de verdad y justicia, junto con la reparación indemnizatoria, y en lo que se refiere al abogado Dr. JOSÉ HUMBERTO TORRES DÍAZ, advierte que a este le fue revocado el poder para actuar como parte civil dentro del respectivo proceso. ii) Sostiene que el control de legalidad fue impetrado dentro del momento procesal que la ley exige, esto es ejecutoriada la resolución que resolvió la situación jurídica de su representado y antes del cierre de la instrucción. De igual manera, pone de presente que habiéndose producido el cierre de la investigación y vencido el plazo para presentar alegatos precalificatorios, la fiscalía cuenta con un término de 15 días para realizar la respectiva calificación, sin embargo el funcionario en mención no lo acató. iii) No obstante lo anterior, advierte que el proceso se encuentra en curso, por lo que, al momento de realizarse la respectiva calificación, se pueden interponer los respectivos recursos por cualquiera de la partes, por lo que es esa la oportunidad idónea para exponer las objeciones a que haya lugar. iv) Afirma que el hecho de que su prohijado se encuentre en libertad, en nada afecta los derechos de las víctimas, máxime si se tiene en cuenta que los hechos materia de investigación ocurrieron en el 2004, y el señor MALOOF CUSE ha permanecido la mayoría del tiempo en libertad, sin que se hubiera visto afectada la prueba o la sociedad. v) Aduce que, si bien la decisión acerca del control de legalidad de la medida de aseguramiento no es susceptible de recurso alguno, la tutela no puede utilizarse para suplir dicha regulación, e instaurarse sin el lleno de los requisitos de procedibilidad, como quiera que no se sustentó en donde falló el juez accionado al momento de conceder el respectivo control. vi) Insiste que del “patrimonio probatorio de este procesó”, se desprende que no se cumplen los requisitos mínimos para imponer una medida de aseguramiento, como en efecto lo manifestó la autoridad judicial accionada. vii) Advierte que, contrario a lo manifestado por el Cuerpo Colegiado a quo, en la figura del control de legalidad no se aplica las técnicas de la casación, más aun cuando la Corte Constitucional ha señalado que las causales para invocar el control de legalidad no son taxativas y basta cualquier error manifiesto en la valoración de la prueba, que conduzca a la desaparición de los presupuestos para detener, para que el juez revoque la medida. viii) Finalmente, reitera de manera extensa los argumentos expuestos para la solicitud del control de legalidad de la medida de aseguramiento impuesta a su representado, y pone de presente la ambigüedad de la orden dada por el Tribunal a quo, quien en su entender, invadió esferas de competencia propias de otras autoridades, pues extrañamente ordenó calificar el mérito del sumario dentro del respectivo proceso penal, condicionando a la autoridad judicial demandada a que, de no suceder lo anterior, debía comunicar al fiscal encargado que el auto por él dictado quedaba sin efectos.
Recurso interpuesto por la apoderada de KEVIN CESAR MEJÍA BEYEH y JUAN ANDRÉS MEJÍA DE LA HOZ i) Sostiene que la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, invade esferas ajenas al rol que debe tener como juez constitucional, en la medida en que dicho Cuerpo Colegiado obligó a calificar el mérito del sumario a la Fiscalía, en un único sentido, “llamando a juicio, imponiendo medida de aseguramiento y ordenando la captura del procesado”. ii) Comparte en su integridad los planteamientos esbozados en el respectivo salvamento de voto, sobre todo, en lo que tiene que ver con la errónea valoración de la prueba por parte del Tribunal a quo. iii) Afirma que resulta absurdo el argumento según el cual la providencia del juez es constitutiva de una vía de hecho por haber acogido las pretensiones de la defensa, cuando la decisión judicial exige que se otorgue la razón a una de las partes en perjuicio de la otra. iv) Señala que la acción de tutela desde un principio no estaba llamada a prosperar, pues con el cierre de la investigación quedaba clausurado cualquier debate en torno al control de legalidad de la medida de aseguramiento, por lo que, la única injerencia aceptable habría sido instar a la fiscalía para que respetara los términos legales, pero bajo ninguna circunstancia le era permitido al juez de tutela dejar vigente la medida de aseguramiento, siempre y cuando la fiscalía no hubiere calificado el mérito del sumario dentro del plazo establecido para tal efecto. v) En lo que tiene que ver con el argumento expuesto por el Tribunal en mención, referente a que la expresión “certeza absoluta” no debía emplearse en dicha etapa procesal, advierte la apoderada que tal autoridad confundió la certeza predicada del testigo y aquella que debe tener el operador jurídico al momento de proferir sentencia condentoria. vi) Finalmente, expone en una nueva oportunidad la valoración que sobre las declaraciones rendidas a lo largo del proceso debió realizarse.
VI. PETICIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Mediante memorial allegado a este despacho el 4 de agosto del año en curso, los señores NELYM MEJÍA DE LA HOZ y JOSÉ HUMBERTO TORRES informaron que el 30 de julio del año en curso, la Fiscalía 12 Delegada adscrita a la Dirección Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, emitió resolución de acusación en contra de DIEB MALOOF CUSE y profirió en una nueva oportunidad medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, circunstancia que entienden conlleva un hecho superado en la presente actuación constitucional, toda vez que el espíritu de la medida en cuestión se funda precisamente en la protección especial a las víctimas, en impedir la continuidad de su actuar delictivo y evitar que el procesado eluda la acción de la justicia. Así las cosas, solicitaron a esta Corporación se declare hecho superado en la actual tutela, en la medida en que con la nueva imposición de medida de aseguramiento intramural ha cesado la vulneración del derecho que dio origen a la solicitud de este amparo constitucional. 2.
Por su parte, el apoderado del señor DIEB MALOOF CUSE, se opone a la pretensión de los accionantes dentro de este trámite, en el sentido de que sea declarado como un hecho superado, pues sin lugar a dudas, se está en presencia de una vía de hecho por parte del Tribunal a quo, además de las diversas irregularidades que la propia fiscalía ha llevado a cabo, para lo cual vuelve a traer a colación la errada valoración que el ente acusador ha realizado en el respectivo proceso penal.
De igual forma, reitera que la parte civil que instauró la presente acción de tutela actúa de manera ilegítima pues en sede de Justicia y Paz fueron reparados integralmente los perjuicios. Como consecuencia de lo anterior solicita a la judicatura se pronuncie de fondo respecto del amparo solicitado. 3. Finalmente, el Fiscal 12 Especializado DFNEDH-DIH remitió copia de la decisión fechada el 30 de julio de 2015, por medio de la cual calificó el mérito del sumario respecto al señor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, profiriendo en su contra resolución de acusación como determinador del homicidio cometido en circunstancias de agravación punitiva en la persona de NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO, y medida de aseguramiento de detención preventiva, para los fines pertinentes.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.
Antes de entrar a resolver de fondo las inconformidades presentadas contra el fallo de primera instancia, resulta necesario determinar previamente si los accionantes se encuentran legitimados o no para impetrar el presenta amparo constitucional, pues ello sin lugar a dudas repercutirá en el análisis que de los demás planteamientos expuestos por los recurrentes realice esta Sala. 3.
Pues bien, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o por intermedio de apoderado, es decir, que para que una persona diversa al titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual le corresponde expresar las razones que motivan la imposibilidad del titular para proveer a la defensa de sus derechos fundamentales. 4.
De la información que reposa en el presente trámite constitucional se pudo establecer que la señora NELYAM MEJÍA DE LA HOZ es hija del occiso NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO, quien fue asesinado en abril de 2004; hechos por los cuales está siendo procesado el señor DIEB NICOLÁS MALOFF CUSE en calidad de determinador. 5. Así las cosas, teniendo en cuenta que la decisión objeto de reproche en esta sede fue proferida dentro del proceso penal adelantado en contra del ciudadano referenciado, por la presunta comisión del delito de homicidio en la humanidad del padre de la señora MEJÍA DE LA HOZ, ésta sin lugar a dudas resultó afectada con dicho proceder, sin que la legitimación para actuar dentro del presente trámite constitucional se vea comprometida por el hecho de que, como lo señala uno de los recurrentes, hubiera sido indemnizada por vía contencioso administrativa, además de ser favorecida con la sentencia de reparación integral en sede de justicia y paz, pues el derecho de las víctimas, no se limita simplemente a la obtención de una indemnización a manera de reparación integral por el daño, sino que, comprende también, el derecho a saber la verdad de lo ocurrido y a que se haga justicia. Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos: A partir de la sentencia C-228 de 2002, la Corte Constitucional estableció que la institución de la parte civil no se reduce al objeto exclusivo de obtener una reparación de tipo patrimonial.
A juicio de esta Corporación los derechos a la dignidad humana, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a la honra (C.P. arts. 2°, 12, 15, 21 y 229), así como los principios constitucionales de participación y del efectivo restablecimiento del derecho (C.P. arts. 1° y 250), le otorgan a la parte civil como objetivos primordiales dentro del proceso penal la búsqueda efectiva de la verdad y la justicia. Desde esta perspectiva, como se sabe, la Justicia Constitucional ha replanteado la lectura de los derechos de las víctimas y de los perjudicados con las conductas punibles, pues se abandonó la tradicional postura que veía en aquellos a unos sujetos procesales exclusivamente legitimados para esgrimir una pretensión indemnizatoria, para en su lugar establecer una visión más acorde con el moderno constitucionalismo y el derecho internacional humanitario, conforme al cual los derechos de la parte civil no se circunscriben únicamente a la reparación del daño causado con el ilícito, sino que también involucran como contenido esencial la satisfacción plena de los derechos a la verdad y a la justicia. (CC T-589/05). 6.
Ahora bien, no sucede lo mismo con el abogado JOSÉ HUMERTO TORRES DÍAZ, pues en ninguna parte del presente trámite aparece que la señora NELYAM MEJÍA DE LA HOZ, le hubiera conferido poder para formular en su nombre la acción de tutela aquí elevada, quien indudablemente atendiendo a las garantías constitucionales que plantea vulneradas por la decisión objeto de reproche, es la interesada en la solución del asunto puesto a consideración de esta Corporación, por lo que el profesional del derecho carece de legitimidad para solicitar el amparo.
Impera resaltar que la condición de apoderado de la parte civil del Dr. JOSÉ HUMERTO TORRES DÍAZ en el respectivo proceso penal, no le confiere la facultad para demandar en tutela la protección de los derechos fundamentales de ésta, debiendo contar para tal efecto con poder especial pues el mandato debe ser conferido específicamente para actuar en este trámite constitucional, sin que sea suficiente, el que se le hubiera otorgado para representar a la señora MEJÍA DE LA HOZ dentro del mencionado proceso, criterio igualmente adoptado por la Corte Constitucional (CC T-530/98) al precisar que: Aunque podría pensarse que su calidad de representante de la parte civil en el proceso penal lo habilitaba para dicho menester, debe desecharse esta idea, en atención a que en el proceso penal el sujeto procesal es la parte civil y no su apoderado; es cierto que éste la representa conforme al poder específico que se le ha conferido; pero éste aun cuando suficiente para la actuación en el proceso penal no lo habilita para ejercitar la acción de tutela.
Dicho de otra forma, la personería adjetiva de que goza para representar a la parte civil en el penal, en manera alguna lo habilita para la actuación que ha dado lugar a este proceso. No sobra recordar que el artículo 65 del C.P.C modificado por el Decreto 2282/89 artículo 1° numeral 23 establece en su inciso 2° que “En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros”.
Lo anterior, para reafirmar que el demandante carece por completo de personería para actuar en representación de las personas verdaderamente legitimadas. En definitiva, si bien es cierto el señor JOSÉ HUMBERTO TORRES DÍAZ no se encontraba legitimado para interponer la presente acción, también lo es que NELYAM MEJÍA DE LA HOZ si lo está, atendiendo a su condición de víctima, razón por la cual procederá la Sala a resolver de fondo las impugnaciones presentadas contra el fallo de primera instancia. 7.
Pues bien, valga recordar que la pretensión de la accionante se dirige, en últimas, a que por el excepcional mecanismo de protección constitucional, se deje sin efectos la decisión proferida el 23 de abril de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, por medio de la cual revocó la medida de aseguramiento impuesta al señor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, mediante resolución del 24 de febrero del año en curso. 8.
Hecha la anterior precisión, resulta necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, como lo es la fase de la ejecución de la pena, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 9.
Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para regular la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de las partes en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación acertada y legítima que haga posible la realización del principio de justicia material (CC T-957/11). 10.
En lo que tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de decisiones judiciales, dicho mecanismo constitucional solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo a los medios de impugnación legalmente establecidos. 11.
Esa viabilidad excepcional se presenta cuando las determinaciones judiciales constituyen una vía de hecho, entendida como una irregularidad burda que desconoce la Constitución y la ley con quebranto de los derechos de quienes acuden a la administración de justicia, circunstancia extraordinaria fundada en la prevalencia del derecho sustancial -artículo 228 de la Constitución Política- que faculta entonces al juez de tutela para corregir los yerros cometidos por las autoridades judiciales. 12.
Pues bien, necesario resulta señalar que a través de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial, debido a que, dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con lo previsto en el artículo 228 superior. 13.
No obstante, este postulado general encuentra excepción cuando se trata de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, se constituyan en verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, pues en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 14.
Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional (C.C. C-590/05), cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales, las que fueron señaladas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 15.
En el asunto sub-examine pronto advierte la Sala que el Tribunal a quo se equivocó al otorgar el amparo solicitado por la ciudadana NELYAM MEJÍA DE LA HOZ, en la medida en que su pretensión resultaba improcedente, al existir mecanismos legales expeditos para proteger los derechos fundamentales que adujo estaban siendo vulnerados por la autoridad judicial accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de instrumentos ordinarios eficaces para la protección de los mismos. 16.
Pues bien, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia ST-625 de 2000, al señalar que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas. 17.
Efectivamente, de la información que hace parte de este trámite constitucional se advierte que el proceso penal que cursa en contra DIEB MALOOF CUSE como presunto determinador de la comisión del delito de homicidio agravado, en la humanidad de NELSON RICARDO MEJÍA SARMIENTO, padre de la aquí accionante, para el momento en el cual se interpuso el presente amparo se encontraba pendiente de la calificación del mérito del sumario, importante etapa procesal donde al juez natural le correspondería valorar todo el material probatorio y resolver entre otras cosas sobre la libertad del procesado, luego es claro que existía un mecanismo ordinario de protección de los derechos que se afirman vulnerados. 18.
Además, no se puede perder de vista que la definición de la situación jurídica durante el trámite del proceso, es una medida provisional que no tiene ejecutoria material y puede ser modificada en cualquier momento acorde con la realidad probatoria existente en el proceso. Por lo tanto, la detención o libertad del procesado antes del fallo es un aspecto incidental del proceso que no determina el juicio de responsabilidad que debe realizarse, y por ende la revocatoria de una medida de aseguramiento no puede per se considerarse desconocedora del derecho de las víctimas. 19.
Tan es así que, con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia, a saber, el 30 de julio del año en curso, el Fiscal 12 Especializado calificó el mérito del sumario, emitiendo resolución de acusación en contra de MALOOF CUSE, decisión en la que, nuevamente le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación. 20.
Sin embargo, tales consideraciones no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal a quo, quien, aun conociendo que el proceso penal en contra del ciudadano referenciado se encontraba en curso, decidió por medio del presente mecanismo constitucional, debatir decisiones inherentes al proceso, desconociendo la competencia del juez natural. Y lo que resulta más equivocado es que pese a que la tutela se había solicitado con el fin de restablecer la vigencia de la medida de aseguramiento impuesta a MALOOF CUSE, extrañamente el Tribunal terminó ordenándole al juez demandado pedirle a la fiscalía calificar el mérito del sumario, como si ese no fuera su deber legal y el paso obligado a seguir atendiendo el estado de la actuación procesal, fijándole además un término distinto al establecido en la ley, y condicionando la suerte de la decisión reprochada a que se produjera la mencionada calificación. Confusión que, una vez más, fue producto de la intromisión del juez constitucional en las esferas de competencia del funcionario judicial correspondiente, pues al estar pendiente la calificación del mérito del sumario, era claro que la situación del procesado podría variar en lo que tiene que ver con su libertad. 21.
Así, se reitera que, al estar la actuación penal en trámite, la actora disponía de los medios de defensa ordinarios para contrarrestar la presunta transgresión de las garantías constitucionales, situación que incluso entiende ocurrió durante el trámite de segunda instancia, al proferirse resolución de acusación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de MALOOF CUSE, por lo que, contrario a lo expuesto en primera instancia, no era este el escenario apropiado para discutir tal aspecto, pues al acceder a ello, se trastocó el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere a los sujetos procesales al interior del proceso. 22.
Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, más aun tratándose de un proceso, en donde la autoridad judicial accionada se ha pronunciado sobre un asunto de su exclusiva competencia, sin que puede verse al Juez Constitucional como una tercera instancia, que revisa el acierto o desacierto de una decisión o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación, porque los sujetos procesales no coincidan o estén en desacuerdo con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley le asigna la competencia para conocer del caso concreto. 23.
Así pues, emerge con claridad que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso, verdad, justicia y reparación, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las solicitudes referentes a la necesidad de la privación de la libertad del procesado puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural, por lo que se reitera, el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados. 24.
Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues además de existir procedimientos normales y expeditos para proteger los derechos fundamentales de la accionante dentro del propio proceso penal, debe advertirse que, en todo caso, las decisiones provisionales que tienen que ver con la libertad de quien se encuentra procesado, en esta oportunidad en calidad de determinador de la comisión del delito de homicidio agravado, en concreto, la imposición o no de una medida de aseguramiento consistente en detención intramural, en modo alguno implican la cesación del procedimiento, lo que podría eventualmente perjudicar a la parte civil para obtener la indemnización de los daños, el derecho a saber la verdad de lo ocurrido y a que se haga justicia. De manera que, al estar el proceso en curso, aún se encuentran pendientes el resto de sus fases, en las que se otorgan todas las posibilidades de controversia para los sujetos procesales, en aras de sacar avante sus pretensiones. 25.
Y es precisamente por lo anterior, que debe despacharse desfavorablemente la solicitud realizada por la accionante referente a la declaratoria de hecho superado en la presente acción constitucional, tras haberse emitido resolución de acusación e impuesto en una nueva oportunidad medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del ciudadano tantas veces referenciado, pues el que la fiscalía hubiera calificado el mérito del sumario lo que demuestra es que el proceso adelantado en contra del señor DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE está avanzado en su trámite y aún no se ha tomado una decisión final que pudiera afectar verdaderamente los derechos fundamentales de los accionantes. 26.
En definitiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo, es que la accionante pretende anticipar el debate y la decisiones inherentes al curso del proceso penal, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo como lo son el de subsidiariedad y residualidad. 27.
En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente al interior del mismo porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el curso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales, razones que emergen como suficientes para revocar el fallo del primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia proferida el 3 de junio de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, y en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por la ciudadana NELYAM MEJÍA DE LA HOZ. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 43