Tutela No. 100242. Segunda instancia. MYRIAM SALAZAR CORREA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP11115-2018 Radicación n.° 100242 Acta n.° 295 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Sala desata la impugnación interpuesta por la señora MYRIAM SALAZAR CORREA, a través de apoderado, contra el fallo de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 4 de julio de 2018, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida, a la igualdad, a la salud, al mínimo vital, a la integridad física y moral.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD MYRIAM SALAZAR CORREA, nació el 21 de diciembre de 1958, efectuó cotizaciones a través de empresas privadas al Instituto de Seguros Sociales hoy en día Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones bajo el régimen de prima media con prestación definida. Así las cosas, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, cumpliendo con uno de los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 537 semanas de cotización al sistema de seguridad social, para junio de 1994.

En este mismo lapso de tiempo la accionante decidió trasladarse al fondo privado en el sistema de ahorro individual, afirma que no se le advirtió que el monto de su pensión se disminuiría considerablemente, ni se le explicó las ventajas y desventajas de uno y otro régimen. Al percatarse de la diferencia sustancial que existía en el valor de la pensión que le correspondía en el régimen de ahorro individual, esto es, aproximadamente $4.300.000, cuando en el sistema de prima media con prestación ascendía a $10.800.000, interpuso demanda ordinara laboral, con la pretensión de lograr la nulidad del traslado de la afiliación al régimen de ahorro individual El Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión del 1 de enero de 2017, dispuso acceder a todas y cada una de las peticiones elevadas por la parte demandante, por lo que ordenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías trasladar los aportes de MYRIAM SALAZAR CORREA a Colpensiones para que procediera a reconocer la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2015.

Decisión que fue recurrida por ambos extremos litigiosos. El 19 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la decisión proferida por el fallador de primera instancia, aduciendo que el traslado de régimen pensional de la recurrente aconteció de manera libre, voluntaria e informada, razón por la cual considera improcedente declarar la nulidad deprecada.

En la misma fecha, y ante la inconformidad con la decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario de casación, el cual a la fecha se encuentra en curso. En razón a lo anterior, la actora promovió acción de tutela a través de apoderada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión No. 2 Laboral, arguyendo que al no aceptar declaratoria de la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual se está ocasionando un perjuicio irremediable a la libelista, toda vez que sus gastos mensuales oscilan entre $19.000.000 - $20.000.000 y el monto pensional que recibe en la actualidad es de 4.300.000, lo anterior ha ocasionado problemas económicos, imposibilidad de cumplir con sus obligaciones financieras y afectaciones en su salud.

En ese orden de ideas define sus pretensiones de la siguiente manera (i) Dejar sin efecto, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 19 de julio de 2017 dentro del proceso bajo examen, (ii) revocar la decisión proferida por la Sala de Casación Laboral homologa calendada del 4 de julio de 2018 y en consecuencias tutelar los derechos fundamentales de MYRIAM SALAZAR CORREA, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, (iii) ordenar a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema modificar el monto de la primera mesada pensional y confirmar en lo demás el proveído del «a quo», (iv) Exhortar a la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema, para que en virtud del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, otorgue un turno preferente al recurso extraordinario de casación que nos concita.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 27 de junio de 2018, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, admitió la solicitud de amparo y dispuso lo necesario para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. Colpensiones, acudió al trámite señalando que en el presente caso no es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que en las decisiones objeto de censura aplicaron las normas y preceptos constitucionales atinentes a la materia, por lo que no existe conculcación de derechos fundamentales.

Asimismo, adujo que pudo solicitar a través de proceso ordinario civil la declaratoria de nulidad del contrato que permitió el traslado de un sistema a otro, para ello contó con un término de 10 años; más aun permitió que operara el fenómeno prescriptivo. Colfondos, Pensiones y Cesantías S.A., manifiesta no haber vulnerado ninguna garantía constitucional, al no determinarse por parte del tutelante la acción u omisión en que incurrió esa entidad.

Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., afirma que la acción de amparo interpuesta no está llamada a prosperar, toda vez que en la actualidad se encuentra en curso el recurso extraordinario de casación interpuesto por la impugnante y el cual no ha sido resuelto por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, siendo este el juez natural para dirimir las disidencias que se presenten al interior del proceso.

Por lo que se pretende es trasladar una discusión a la autoridad constitucional, a la tutela, como si esta fuera instancia alternativa. Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., luego de exponer un recuentro jurisprudencial, arguye que en el presente caso no se cumple con uno de los requisitos necesarios para que proceda el amparo contra providencia judicial, al no agotarse todos los mecanismos previstos en la ley, por lo que la acción impetrada no está llamada a prosperar.

La Sala Laboral del Tribunal Superior y el Juzgado 19 Laboral del Circuito, ambos de esta ciudad, se atuvieron a lo resuelto en los proveídos y allegaron copias de las decisiones. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 4 de julio de 2018 resolvió negar la acción impetrada, toda vez que no se han agotado todos los mecanismos que la ley ha dispuesto para controvertir la decisión del cuerpo colegiado accionado, como quiera que se interpuso recurso extraordinario de casación, máxime cuando no se ha demostrado un perjuicio irremediable.

Además, señala que la accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante la Sala de Casación Laboral y solicitar la prelación de turno consagrada en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996. IV. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante impugna el fallo de tutela e insiste en afirmar que los derechos de su prohijada se encuentran vulnerados, toda vez que no se le informó de las implicaciones que traería el traslado al régimen de ahorro individual.

Asimismo, afirma que si se demostró un perjuicio irremediable causado a la señora MYRIAM SALAZAR CORREA, en lo que se refiere a su estado de salud y la situación económica en que se encuentra, por lo que concurre una condición de vulnerabilidad manifiesta. Finalmente peticiona que se requiera a la Sala de Casación Laboral dar prelación al turno, para que se resuelva a la mayor brevedad posible, el recurso extraordinario de Casación interpuesto, conforme al artículo 63 A de la Ley 270 de 1996.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En «sub lite», resulta claro que el proceso laboral adelantado por la parte accionante, aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra en curso el recurso de casación, presentado contra la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la sentencia adoptada por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, negó la declaratoria de nulidad del traslado al régimen de ahorro individual.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia             CC T-967-2010, dijo: […] “… la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva …” En menester aclarar a la accionante, que estando el proceso laboral en curso, la demanda de tutela es a todas luces improcedente y la situación especial expuesta, esto es, la vulnerabilidad manifiesta en que aduce encontrarse la señora MYRIAM SALAZAR CORREA, con ocasión a los problemas de salud que la aquejan, la disminución del monto pensional, aunado a su situación económica, no justifican la intervención del juez constitucional para definir el litigio laboral, máxime cuando tiene la posibilidad de solicitarle a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acreditando las circunstancias antes mencionadas, se de prelación al asunto en orden a que se pronuncie sobre el recurso de forma prioritaria, conforme a lo preceptuado por el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996.

En lo que respecta al perjuicio irremediable que alega la recurrente, es pertinente señalar que la jurisprudencia a establecido los requisitos «sine qua non» para determinar la existencia del mismo: "…A- El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".[…]. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, […] C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, […] D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, […] …”" [footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional. Sentencia Nº T- 225/93 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa] En el caso particular, no se puede evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable, habida consideración que ninguno de los requisitos anteriormente mencionados se encuentra probados, si bien de la accionante la calidad de vida y recursos económicos se han visto afectados, también lo es que está recibiendo el monto pensional, lo que le permite solventar sus necesidades congruas mientras se resuelve el recurso extraordinario de casación. En los anteriores términos, a la Sala no le queda alternativa diferente a confirmar lo decidido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, por los motivos consignados en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2