República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 81.189 Simón Bolívar Arteaga CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP11113-2015 Radicación N° 81.189 (Aprobado Acta No. 285) Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve las impugnaciones formuladas por Simón Bolívar Arteaga y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, frente a la sentencia proferida el 7 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual resolvió, entre otros, conceder el derecho fundamental de petición de Bolívar Arteaga.

Al presente trámite se vinculó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (PORVENIR), a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1. Los hechos que determinaron la acción, las pretensiones y el informe de los accionados, fueron resumidos por el A quo de la siguiente manera: (…) Señala el accionante que radicó derecho de petición el 14 de noviembre de 2012 ante la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR, donde solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez adjuntando todos y cada uno de los documentos requeridos por la entidad para tal efecto, luego de dos años en el mes de marzo de 2014, le fue reconocida su pensión por un valor de $637.043, monto que Considera debía ser superior, pues en los últimos veinte años su ingreso base de cotización promedio ascendió aproximadamente a la suma de $10.000.000 y en los últimos diez años sus ingresos mensuales superaron los $15.000.000, conforme a certificaciones que anexó. La anterior inconformidad la alegó ante PORVENIR, quien le informó que debía tramitar la emisión del bono pensional ante el Ministerio de Defensa por haber prestado el servicio militar, trámite que de manera inmediata realizó, por lo tanto fue corregida su historia laboral mediante número consecutivo 67691-27 MDSGDAGAG-12.8, documento que él radicó en PORVENIR el 03 de septiembre de 2014.

El día 11 de febrero de 2015 la entidad le comunicó que el Ministerio de Defensa liquidó su bono pensional y consignó el dinero, pero que había un faltante de $26.000, razón por la cual PORVENIR no podía efectuar la reliquidación de pensión de vejez, situación que en su sentir es una excusa del Fondo para no reliquidar y pagar el valor total de sus mesadas pensionales.

Agrega que en muchas ocasiones ha solicitado la solución a su problemática porque la misma afecta gravemente su derecho a la seguridad social y mínimo vital, pues respecto a este último se encuentra pasando una situación financiera muy delicada y por su edad de 64 años no consigue trabajo, está a punto de perder su vivienda al adeudar cuotas del crédito hipotecario, debe velar por el alimento y los estudios universitarios de su hija e hijastra, por lo que solicita el amparo de los derechos aludidos, en consecuencia se ordene a las entidades accionadas proceder con sus obligaciones para que PORVENIR le reconozca el valor real y legal de la pensión de vejez, así mismo, se ordene a PORVENIR efectuar la reliquidación y pague las mesadas pensiónales atrasadas. 3- RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 3.1- Dra. JOHANNA PAOLA VÉLEZ, Directora de Oficina de Procesos de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., indica que no hay vulneración, ni amenaza de derechos fundamentales, en razón a que el accionante goza de la pensión de vejez la cual fue liquidada dentro de los términos legales, adicional a esto la presente acción excede la órbita constitucional y se torna improcedente para ordenar reliquidación de pensiones previamente reconocidas, desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela, por regla general, éste no es el mecanismo judicial para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales.

En cuanto al bono pensional informan que este no ha sido pagado por el Ministerio de Defensa Nacional, Colpensiones y la Nación, razón por la cual no cuentan con esos recursos. Así las cosas una vez el actor firmó su historia laboral en señal de aceptación de la liquidación emitida por la OBP, y autorización para solicitar la emisión del bono pensional, esa administradora solicitó a través de medio electrónico (interactivo) ante la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la emisión, con la cual dio cabal cumplimiento a su labor de intermediación en el trámite de ese bono pensional, estando a la espera de respuesta favorable del pago por parte del Ministerio de Defensa Nacional, Colpensiones y la Nación. Por último refiere que PORVENIR S.A. ha requerido en varias oportunidades al Ministerio de Defensa para que realice el pago y la marcación de reconocimiento del bono pensional del actor, pero a la fecha no lo ha realizado.

Una vez el bono sea pagado realizaran un nuevo estudio y determinaran si hay lugar o no a la reliquidación. 3.2- Dr. CIRO NAVAS TOVAR, Jefe Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifiesta que esa Oficina ha efectuado, a partir del 20 de febrero de 2015 cuando la AFP PORVENIR hizo la solicitud de EMISIÓN, todos los trámites de ley de su competencia para solicitarle a los contribuyentes cuotapartistas la verificación de la historia laboral correspondiente, y que reconozcan, confirmen u objeten su participación en el bono pensional por medio del Sistemas de Bonos Pensiónales de ese Ministerio, y al respecto frente al caso de la tutela, solo falta por confirmar la participación en el bono pensional el Ministerio de Defensa Nacional.

Agrega que solo a partir de la fecha cuando el mencionado Ministerio de Defensa confirme su participación en el bono por medio del Sistema de Bonos Pensiónales, comienza a correr el tiempo que otorga el artículo 7o del Decreto 3798 de 2003, como plazo para que esa Oficina EMITA bonos pensiónales tipo A. 3.3- El Ministerio de Defensa Nacional y la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, no se pronunció frente al traslado de la tutela ni allegó respuesta a la solicitud de la información sobre los hechos de que trata.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio señaló que dado el carácter subsidiario y residual de la tutela, el afectado solo podrá acudir a ella en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos invocados, ya que el presente trámite no puede entrar sustituir los recursos o mecanismos ordinarios previstos por el legislador para ello.

Resaltó que no se avizora la presencia de un perjuicio irremediable, razón por la no es viable conceder la solicitud de ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante, pues PORVENIR es la entidad encargada de decidir si cumple o no los requisitos para obtener dicha prestación, luego de lo cual estaría facultado, en caso de que lo decido sea contrario a sus pretensiones, para promover el respectivo proceso ordinario laboral.

Precisó que para que PORVENIR entre a estudiar y definir la reliquidación pedida por el peticionario, se necesita que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y redima correctamente el bono pensional de aquél, mora que se ha generado porque el Ministerio de Defensa Nacional no ha atendido el requerimiento presentado solicitud presentada por la primera cartera ministerial en ese sentido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 3798 de 2003.

En consecuencia, tuteló el derecho de petición del accionante y ordenó: (…) al señor Ministro de Defensa que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a enviar con destino al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información pertinente de reconocimiento y participación en el bono pensional que reclama el señor SIMÓN BOLÍVAR ARTEAGA.

TERCERO. Declarar improcedente la petición de reliquidación y pago de la pensión de vejez solicitada por el señor SIMÓN BOLÍVAR ARTEAGA, conforme a lo expuesto en la parte motiva. LAS IMPUGNACIONES 1. Simón Bolívar Arteaga reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que las entidades accionadas están vulnerando sus derechos fundamentales, ya que no cuenta con los recursos necesarios para solventar su subsistencia y la de su familia, al punto de tener su casa al borde de ser objeto de remate.

Resaltó que se trata de una persona que cuenta con más de 64 años de edad, que después de haber cotizado al sistema por más de 35 años con un salario base superior a los 13 millones de pesos en los últimos 10 años, no merece un salario mínimo como pensión. Manifestó que debe concederse el amparo de manera transitoria, toda vez que su mínimo vital se encuentra afectado por el actuar de las accionadas, las que se han negado a resolver la petición de reliquidación de su mesada pensional radicada desde el 14 de noviembre de 2012.

Adujo que la tutela es el mecanismo idóneo para salvaguardar sus garantías fundamentales, ya que cuando la jurisdicción ordinaria emita la decisión de fondo, su mínimo vital se verá totalmente afectado, razón por la que considera que está frente a un perjuicio irremediable. Solicitó revocar el numeral 3º del fallo de primera instancia y ordenar el reconocimiento transitorio de la reliquidación de su pensión. 2.

La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, señaló que dicha dependencia no fue notificada de la admisión de la demanda de tutela, razón por la que no tuvo la oportunidad de indicar el trámite dado a la solicitud de bono pensional del actor. Refirió que mediante Resolución 4902 del 12 de diciembre de 2013 reconoció y ordenó el pago del bono pensional tipo «A» por valor de $63.095.000 los cuales fueron debidamente cancelados al Fondo de Pensiones Horizonte (hoy PORVENIR).

No obstante, PORVENIR le informó que el valor del bono cambió, razón por la que le solicitó efectuar la respectiva cancelación de la diferencia presentada. En vista de lo anterior, el Ministerio le informó a PORVENIR que al «existir cambio de valor del bono es necesario anular la resolución del 2013, para proceder necesitamos que Porvenir realice el reintegro y así generamos un nuevo acto administrativo con la nueva liquidación», lo cual no ha realizado dicho fondo y ha imposibilitado la realización de un nuevo bono. Pidió modificar el fallo de primera instancia, en donde se incluya en la orden el trámite de devolución de dinero que debe efectuar PORVENIR a esa cartera, luego de lo cual se procederá a realizar una nueva liquidación. CONSIDERACIONES 1.

Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y de petición del interesado, al negarse a reliquidar la pensión de vejez. 2. Previo a estudiar las impugnaciones propuestas, la Corte considera no existen motivos para decretar la nulidad de lo actuado por falta de vinculación del Ministerio de Defensa Nacional, ya que el enteramiento del inicio del presente trámite fue direccionado al e-mail de esa entidad: Notificaciones.Tutelas@mindefensa.gov.co, dirección electrónica a la que también fue notificado del fallo de primera instancia y en virtud del cual se presentó el recurso de apelación objeto de estudio.

Lo anterior, permite concluir que a dicha cartera ministerial le informaron sobre la admisión de la demanda, sin embargo, optó bajo su propia responsabilidad por guardar silencio sin pronunciarse sobre los hechos y pretensiones expuestos por el accionante. Superado lo anterior, la Sala analizará el presente amparo bajo dos supuestos fácticos, el primero, frente a la procedencia del amparo para el reconocimiento del reajuste de la mesada pensional del actor y, el segundo, sobre los planteamientos expuestos por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. 3.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el presente asunto, el accionante apeló el fallo de primera instancia, buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales, las que al parecer fueron vulneradas con la negativa de otorgar y reconocer la reliquidación de su pensión de vejez. Es por esto que, en lo esencial, solicita el reconocimiento de dicha prestación. No obstante, razón le asistió al A quo cuando señaló que la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de « evidente complejidad técnica y legal», pues el debate debe darse ante la justicia especializada.

Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia CC T-976/10, señaló: (…) Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.

De tal manera que toda la discusión en torno a si el actor tiene derecho o no al reconocimiento del reajuste de la pensión que reclama, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso, el cual no es de competencia del Juez de tutela y debe surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria, donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.

De otra parte, tampoco se acreditó una situación de perjuicio irremediable, pues este instituto requiere algo más que relacionar conflictos jurídicos respecto a decisiones de las autoridades llamadas a respetar los derechos fundamentales de las personas. Exige « que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela», situación que en el caso concreto no aparece acreditada, máxime cuando se observa que el actor recibe una mesada pensional con la que su mínimo vital se encuentra asegurado.

Es de advertir que el solo hecho de ser una persona de la tercera edad no es indicativo de la procedencia del amparo deprecado, ni que los otros medios de defensa judicial de que dispone sean inútiles para su caso en particular. No sólo basta hacer mención a las circunstancia de la avanzada edad, sino que se requiere demostrar que se está ante un inminente perjuicio irremediable y que se esté afectando el mínimo vital, situaciones que se itera, no aparecen probadas en el presente caso.

En este sentido, la Corte Constitucional, en providencia CC T-301/97 indicó que «(…) La sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente». Lo anterior, impide conocer el presente asunto de fondo, en tanto, de hacerlo, el juez de tutela se inmiscuiría en asuntos sobre los que constitucionalmente la competencia ha sido deferida a la justicia laboral o incluso a las autoridades administrativas, sin que exista una justificante válida para ello. 4.

De otro lado, se tiene que razón le asistió al A quo cuando señaló que las entidades demandadas le están vulnerando el derecho de petición al accionante, ante la falta de pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de reliquidación de la pensión. Lo anterior se ha presentado porque para estudiar el requerimiento del actor, PORVENIR está a la espera de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y redima correctamente el bono pensional, cartera que a su vez, justifica su mora en la falta de respuesta del Ministerio de Defensa Nacional, en el que solicita el reconocimiento y pago de la cuota parte del Bono Pensional Tipo A, sin obtener ninguna respuesta al respecto.

Al contestar la demanda, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, precisó: (…) El emisor, si es la Nación, como en este caso, ceñido al Artículo 7o del Decreto 3798 de 2003, solo puede emitir cuando los cuotapartistas de bono, en este caso el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, haya reconocido, confirmado y NO objetado, su historia laboral y su participación en el bono pensional.

Esta Oficina solo cuando es facultada por los Contribuyentes del Bono que confirman, certifican y no objetan, la historia laboral por la cual participan en el bono pensional, puede continuar con el curso de la Emisión y Redención del bono pensional. A la fecha, el MINISTERIO DE DEFENSA NO ha reconocido, confirmado u objetado, su participación en el bono. Luego, solo falta que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ingrese en el Sistema de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda que administra esta Oficina la notificación de Reconocimiento de su cupón de bono pensional.

A partir del momento cuando se efectúe dicho Reconocimiento y de acuerdo con el Artículo 7o del Decreto 3798 de 2003, esta Oficina tiene tres (3) meses de plazo para emitir el bono pensional del Accionante SIMÓN BOLÍVAR ARTEAGA, como se demostró. Respecto al proceso, me permito comunicarle que todos los trámites que se adelantan para el reconocimiento, liquidación, emisión y redención de los bonos pensiónales deben surtirse a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el interesado (Fondo Privado de Pensiones) dado que esa entidad tiene por facultad legal su representación. La Coordinadora de Bonos Pensionales del Ministerio de Defensa Nacional señaló en la impugnación que aunque mediante Resolución No. 4902 del 12 de diciembre de 2013, ordenó el pago del Bono Pensional tipo A, a favor de HORIZONTE, hoy PORVENIR, lo cierto es que dicho entidad le solicitó modificar el valor del mismo, lo cual sólo es posible si se reintegra el monto reconocido y se genera una nueva liquidación, aspecto del que fue debidamente enterado los funcionarios del referido fondo sin obtener ningún tipo de respuesta.

No obstante, dicha cartera ministerial ignoró la normatividad prevista en el artículo 56 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el canon 24 del Decreto 1513 de 1998, el cual estipula: "Artículo 56. Variación en el valor del bono. Cuando el valor de un bono emitido aumente, por efecto de una reclamación, se expedirá un bono complementario por la diferencia. Si el valor disminuye, se anulará el bono vigente y se expedirá uno por el nuevo valor, siempre y cuando el bono no esté en firme.

Si el bono estuviere en firme, el responsable de los hechos que determinaron la disminución responderá por las sumas que se determinen judicialmente. Cuando haya lugar a un bono complementario, éste será emitido por la misma entidad que emitió el bono original. Para efectos del bono complementario, la diferencia se establecerá entre el valor de un bono que utilice la totalidad de la información, calculado a la fecha de emisión del bono complementario, menos el valor del bono anterior, actualizado y capitalizado hasta dicha fecha.

Sin embargo, si el bono que utiliza la totalidad de la información y el bono anterior dan el mismo valor a la fecha de corte, no habrá lugar a bono complementario". (Subrayas fuera de texto original). De acuerdo con lo señalado en esa normatividad, como quiera que el Ministerio de Defensa Nacional fue el que emitió el Bono Pensional Tipo A del accionante, es la institución encargada de expedir el bono complementario requerido para que su homólogo de Hacienda y Crédito Público cancele el mismo, tal como lo establece el artículo 11 del Decreto 4712 de 2008.

De lo anterior, resulta evidente que el Ministerio de forma negligente y desinteresada se ha dedicado dilatar la modificación del Bono Tipo A reclamado por el accionante, a quien le están trasgrediendo sus garantías fundamentales por no obtener una respuesta de fondo sobre la petición de reliquidación de su pensión de vejez. A pesar de que el Ministerio apelante solicita vincular a la orden al fondo PORVENIR para que reintegre el valor del bono elaborado mediante Resolución No. 4902 del 12 de diciembre de 2012, luego de lo cual se realizaría un nuevo acto administrativo con la nueva liquidación, lo cierto es el impugnante desechó la posibilidad más expedita para solucionar la presente problemática, como lo es, se insiste, la expedición de un bono complementario, sin llegar a explicar los motivos que lo llegaron a sugerir el primer trámite, el cual genera más mora y posterga la cancelación del bono exigido por el accionante.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ibídem. PAGE 2