CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 77.549 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1111-2015 Radicación No.: 77.549 Acta No. 31 Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil quince (2015) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA y el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados la FISCALÍA TERCERA SECCIONAL de la localidad citada y el señor SERGIO VARGAS JAUREGUI.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIAN – formuló denuncia, el 28 de mayo de 2009, contra Sergio Vargas Jauregui, por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor, por hechos al parecer consumados el 14 de marzo de 2005. El 5 de junio de 2009 la Fiscalía dispuso apertura de la investigación y el 23 de agosto de 2012, lo declaró persona ausente.

Dispuso el ente acusador el cierre de la instrucción el 20 de septiembre siguiente y el 15 de febrero de 2013, emitió la correspondiente resolución de acusación, la que adquirió firmeza el 4 de marzo del mismo año. La etapa de juzgamiento se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, empero, determinó el 6 de marzo de 2014, declarar prescrita la acción penal adelantada contra Vargas Jauregui, fenómeno que en su criterio acaeció en la fase instructiva, al haber transcurrido 7 años, 11 meses y 20 días desde la fecha de los hechos hasta la data en que adquirió firmeza el pliego de cargos.

Esa providencia fue apelada por la Fiscalía y la representante de la DIAN en su calidad de parte civil, quienes fundaron el recurso en que debía considerarse al procesado servidor público transitorio, como así lo ha decantado de manera reciente, pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que mediante decisión del 9 de junio de 2014, confirmó íntegramente la de primer nivel.

Acude ahora la Subdirectora de Representación Externa de la DIAN a la extraordinaria vía de tutela. Luego de transcribir, in extenso, jurisprudencia constitucional sobre los requisitos de procedencia del recurso de amparo contra providencias judiciales, precisa que incurrieron los funcionarios demandados en vías de hecho, pues indicaron que el procesado, como agente retenedor o recaudador, no tenía la calidad de servidor público y de ahí que contabilizaran la prescripción con sustento en el término ordinario y no, con el incremento en la tercera parte que contemplaba el artículo 83 del Código Penal para los servidores del Estado.

Explica, que si bien es cierto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmaba que los recaudadores de tributos no eran agentes al servicio del Estado, dicha posición varió a partir del año 2009, admitiendo entonces la Corte que sí debían ser considerados servidores públicos. En su criterio, si bien el Tribunal valoró las dos posturas, acogió la primera, bajo el entendido de que era más favorable al procesado, cuestión que configura el defecto procedimental denominado «desconocimiento del precedente».

Esa irregularidad debe ser subsanada por el juez de tutela, en orden a restablecer la garantía del debido proceso que le fue conculcada. Por tal razón, pide el amparo de sus derechos fundamentales y de contera, que se deje sin efectos las decisiones proferidas por las autoridades accionadas, «para en su lugar proferir nueva sentencia que tenga en cuenta el precedente jurisprudencial que frente al tema ha proferido la máxima Corporación de la jurisdicción penal».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Los demandados solicitaron que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la acción. Además, aportaron copia de las providencias judiciales cuestionadas, las que indicaron ajustadas a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto. Ante la imposibilidad de notificar de la demanda a Sergio Vargas Jauregui, dispuso la Sala, mediante auto del 28 de enero del corriente, comisionar al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta con ese fin, en aras de salvaguardar la garantía del debido proceso que a él le asiste dentro del trámite constitucional.

No obstante, a la fecha de expedición de esta providencia no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por la apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

En primer término, es preciso recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcional a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra providencias judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda transgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2. Sobre el desconocimiento del precedente.

La actividad del funcionario judicial implica la interpretación permanente de las disposiciones jurídicas. En virtud de lo anterior, el juez debe determinar la norma aplicable al asunto sometido a su consideración, razón por la cual no es extraño que se presente entre los jueces un heterogéneo entendimiento del contenido de una norma jurídica, por lo que pueden derivarse de ella diferentes efectos.

Para zanjar esa situación, el sistema de derecho ha establecido la figura del precedente, «bajo el supuesto de que la independencia interpretativa es un principio relevante pero que se encuentra vinculado por el respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales que fijan criterios para la interpretación del derecho».

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que el precedente puede definirse como: …aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia. La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.”. Ahora bien, tanto la jurisprudencia de esta Sala como de la Corte Constitucional, reconocen como defecto procedimental habilitante de la tutela contra providencias judiciales, el desconocimiento del precedente, el que «ocurre cuando el juez desconoce la ratio decidendi de un conjunto de sentencias previas al caso que ha de resolverse y que son pertinentes y aplicables al problema jurídico sometido a su conocimiento» (CSJ STP6488 – 2014).

Por lo tanto, no sobra anotarlo, el precedente no solo debe ser anterior a la decisión en la que se pretende emplear, sino que debe existir una semejanza en los problemas jurídicos, fácticos y normativos. Pero debe señalar la Sala, que el precedente no es una condictio sine qua non para el funcionario judicial, pues también entran en juego los principios de autonomía e independencia de la administración de justicia constitucionalmente consagrados, por lo cual, es posible que el juez se aparte de la postura jurisprudencial vigente, siempre y cuando cumpla con dos condiciones a saber: i) Que exponga de manera explícita y detallada las razones por las cuales decide apartarse del precedente; y ii) que demuestre de manera suficiente que la interpretación que hace, desarrolla de manera efectiva las garantías fundamentales consagradas en la Constitución. «Lo anterior se sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de cómo se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis».

(En ese sentido, CC T-641/11 y CC T-1033/12). 3. Análisis del caso concreto. Pretende la apoderada judicial de la DIAN, que se deje sin efectos la determinación mediante la cual, el 9 de junio de 2014, el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el auto mediante el cual, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, resolvió declarar prescrita la acción penal dentro del proceso adelantado contra Sergio Vargas Jauregui, por la presunta comisión del punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

Lo anterior porque, en su criterio, las autoridades demandadas desconocieron la línea jurisprudencial decantada por la Sala de Casación Penal, mediante la cual se ha sostenido que el sujeto activo de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador, se reputa como un particular que ejerce funciones públicas de manera transitoria y por tal razón, el término para la prescripción de la acción penal en su caso, debe contabilizarse incrementado en la tercera parte.

En efecto, la postura vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la que invoca en el libelo la accionante, según la cual: …se entiende que el sujeto agente de la referida conducta punible se reputa como un particular que ejerce transitoriamente funciones públicas, así que igualmente, atendiendo al criterio de la Corporación y de conformidad con lo preceptuado en el original artículo 83 en concordancia con el 86 ibídem, aplicable a este asunto, la acción penal prescribe, tanto en la etapa de la causa como en la del juzgamiento, en 6 años y 8 meses.

(En ese sentido, CSJ AP193-2014 y CSJ SP, 27 de julio de 2011, Rad. 30.170, entre otras). No obstante lo anterior, observa la Sala que el Tribunal Superior de Cúcuta se apartó de la referida posición jurisprudencial, bajo los siguientes razonamientos: Desde ya se advierte que el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no ha sido unánime a lo largo de la vigencia de la Ley 599 de 2000, aunque a partir de los últimos cuatro (4) años viene sosteniendo un criterio uniforme sobre el problema que se analiza.

La primera posición de la Sala de Casación Penal, que va desde el año 2000 hasta el 2009, consiste en afirmar que los agentes que actúan como recaudadores de tributos a favor del Estado no son servidores públicos, por lo que no puede aplicarse el aumento en el término prescriptivo de que habla el artículo 86 de la Ley 599 de 2000. Esta posición se encuentra, entre otras, en la sentencia 26888 del 4 de febrero de 2009…y en la sentencia 30486 de fecha 24 de noviembre de 2008… La segunda posición de la Corte Suprema de Justicia afirma que los agentes recaudadores de tributos a favor del estado ejercen de manera transitoria una función pública, por lo que para efectos penales deben ser considerados como servidores públicos a la luz del artículo 20 de la Ley 599 de 2000.

Sobre esa postura, de especial relevancia resulta la sentencia 30170 del 27 de julio de 2011, en la que la Corte Suprema de Justicia da un viraje al criterio que venía sosteniendo, por lo que esta providencia constituye lo que ha sido denominado por la doctrina nacional más autorizada en temas de análisis jurisprudencial en una sentencia fundacional de línea o hito al cambiar drásticamente la postura que la corporación judicial venía sosteniendo de manera uniforme;… (…) En conclusión, la posición actual de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido reiterada de manera pacífica e ininterrumpida constituyendo doctrina probable, afirma que los agentes retenedores o recaudados (sic) son servidores públicos, por lo que deben asumir las implicaciones de orden procesal que ello conlleva.

De lo anterior, se observa que expuso el Ad Quem en la providencia cuestionada las dos posturas que la Sala de Casación Penal ha sostenido frente a la calidad del sujeto activo de la conducta de omisión de agente retenedor y la contabilización del término prescriptivo para la misma, advirtiendo además que la vigente es la que considera al autor como servidor público de carácter transitorio.

Acto seguido, explicó las razones por las cuales no acogía la postura vigente de la Corte Suprema de Justicia, que se señalan como sigue: Conforme se vio en el acápite anterior, son dos posiciones las que ha asumido la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria sobre el punto que se discute: la primera –los agentes retenedores o recaudadores no son servidores públicos– favorable al procesado, en la medida que de aplicarse no se podría aumentar el término prescriptivo en atención a su calidad de servidor público, y la segunda –los agentes retenedores o recaudadores son servidores públicos– que evidentemente resulta desfavorable para el procesado.

(…) La importancia de la jurisprudencia es evidente, por lo que las posiciones reiteradas y pacíficas que sostengan las altas cortes constituyen, hoy por hoy, verdaderas reglas de derecho, ya no de orden legal, sino de orden jurisprudencia (sic). Incluso, en atención a lo anterior, la Corte Constitucional ha edificado como una causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial el desconocimiento del precedente y, además, por si existe alguna duda acerca del valor de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte declaró la exequibilidad condicionada del tipo penal de prevaricato, en el entendido que el servidor público que se aparte del precedente judicial o constitucional, sin dar argumentos suficientes para hacerlo, podrá incurrir en el delito de prevaricato.

Partiendo de lo anterior, la Sala considera que el principio de favorabilidad no solo extiende sus efectos en la aplicación de reglas legales, sino que en atención al nuevo valor que la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano, también afecta a las reglas jurisprudenciales. Por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad, para analizar el monto del término prescriptivo, se aplicará la primera posición de la Corte Suprema Justicia según la cual los agentes retenedores o recaudares (sic) no son considerados para efectos penales como servidores públicos.

Entonces, encuentra la Sala que el Tribunal Superior de Cúcuta accionado, en el auto mediante el cual confirmó la declaratoria de prescripción de la acción penal por el punible de omisión de agente retenedor, sustentó las razones por las cuales decidió apartarse de la postura vigente de la Sala de Casación Penal y aplicar al caso la anterior posición, atendiendo al principio de favorabilidad.

Por lo tanto, no puede el Juez de Tutela ser convocado para que como árbitro elija si prefiere el criterio del accionante o el del Juez que resolvió el caso, porque la jurisprudencia ha señalado que si se motiva la discrepancia con alguno de los precedentes jurisprudenciales, ello constituye mérito para no considerar la actuación del funcionario como una vía de hecho.

Las razones expuestas, descartan la configuración del defecto procedimental alegado por la DIAN en los autos controvertidos y de contera, la vulneración de las garantías fundamentales de la citada entidad, pues está debidamente fundado el alejamiento del precedente vigente, en el caso sometido a consideración de las autoridades demandadas, lo que hace imperioso negar el amparo constitucional invocado.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � Sentencia T-683 de 2006. � Sentencia T-292 de 2006. � Igualmente, véase por todas Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2004, radicación No. 20673. 1 19 _1139985127.doc