CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP11109-2015 Radicación No. 81244 Acta No. 285 Bogotá, D.C., agosto veinte (20) de dos mil quince (2015). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Capitán CRISTIAN ÁLVAREZ ZAMBRANO, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, contra la sentencia dictada el 14 de julio del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana, seguridad social y debido proceso, a favor del ciudadano JORGE LUIS OTERO RESTREPO.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. JORGE LUIS OTERO RESTREPO, señaló que se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de la Policía Nacional y al ser revisado por un médico particular le diagnosticó Isquemia Cerebral Transitoria. 2. Agregó que estando en la Clínica Central fue valorado por el médico general, quien consideró que necesitaba observación y monitorización continua, porque el ecocardiograma practicado encontró fibrilación auricular con respuesta ventricular rápida, por lo que dispuso hospitalización y valoración por neurología. 3.
Precisó que el 15 de mayo del año en curso, fue valorado por cardiólogo electro fisiólogo en el Instituto Médico de Alta Tecnología S.A., con resultado de HASTER, el cual dio como diagnóstico que se trataba de una fibrilación auricular, la cual podía ser curada a través de un aislamiento eléctrico de venas pulmonares y el diagnóstico de riesgo de muerte súbita. 4.
Adujo que el 18 siguiente, radicó en Sanidad Policial del municipio de Córdoba, exámenes, fórmula de medicación como tratamiento, epicrisis y dictámenes proferidos por cardiología y cardiólogo electro fisiólogo, donde se detallaban patologías de arritmia cardiaca y donde se estableció por este último: “este paciente requiere ser llevado a aislamiento eléctrico de venas pulmonares, además de estudio diagnóstico para estratificar riesgo de muerte súbita por los episodios de sincope”. 5.
Puso de presente que la respuesta que le dieron era que debía esperar por una orden o autorización porque era un procedimiento NO POS, y que la documentación sería enviada a la ciudad de Medellín en donde se reunía el Comité Médico de la Policía, “todas las semanas, pues es a través de éste último que se autorizan estos procedimientos quirúrgicos”.
6. JORGE LUIS OTERO RESTREPO acudió al Juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana, seguridad social y debido proceso, alegando que habían pasado más de 40 días desde el momento en que radicó la solicitud de práctica de exámenes y procedimientos quirúrgicos ordenados, sin que hubiere recibido respuesta alguna al respecto, a pesar de su insistencia y de la patología que presenta, la cual es “ altamente peligrosa y de cuidado, como quiera que se trata de problemas del corazón y cerebro”.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara a las Direcciones de Sanidad de la Policía Nacional de Córdoba y Antioquia, autorizaran el procedimiento médico y quirúrgico de manera integral en el menor tiempo posible, el cual consiste en: “fibrilación auricular la cual debe ser curada a través de un aislamiento eléctrico de venas pulmonares y así mismo riesgo de muerte súbita, ‘paciente con cuadro de palpitaciones con documentación de fibrilación arterial primer episodio’”.
Al escrito de tutela, adjuntó copia de las órdenes impartidas por los médicos tratantes que soportan su pretensión. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a las autoridades a que se hizo referencia en la petición de amparo. Y, Como medida provisional ordenó al Área de Sanidad de la Policía de Córdoba la realización de la curación de fibrilación atrial y estratificación de muerte súbita que requería el accionante, dado el riesgo al que se estaba exponiendo por la patología que presentaba. 2.
El Intendente RILDO VARGAS PINTO, Jefe (E) del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, luego de señalar las diligencias que adelantó para atender la petición elevada por JORGE LUIS OTERO RESTREPO, indicó que el procedimiento que solicitó se encuentra excluido del Acuerdo 002 y del vademécum de la Policía Nacional, por lo que le informó verbalmente las pautas del proceso a seguir en esos casos, esto es, diligenciar los respectivos formatos de justificación y enviarlos con sus respectivos soportes al nivel central para estudio y aprobación del Comité Técnico Científico.
Agregó que al demandante en su calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional le venía ofreciendo de manera continua y oportuna la atención requerida para el tratamiento de la patología que presenta, por lo que, no se le podía atribuir la vulneración de derechos fundamentales. Reiteró que el procedimiento asilamiento eléctrico de venas pulmonares “ no se encuentra dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional”.
Con base en lo expuesto solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, o en su defecto, se ordenara el recobro al Fosyga de los medicamentos y procedimientos médicos que se requieran para dar cumplimiento al fallo de tutela. 3. Por su parte, la Mayor ALEXANDRA RODRÍGUEZ GARZÓN, Jefe de Área de Sanidad de la Policía de Antioquia, indicó que como la pretensión del demandante era que se ordenara la realización del procedimiento “aislamiento eléctrico de venas pulmonares”, y el “ diagnóstico para estratificar riesgo de muerte súbita de por los episodios de sincope ”, no se encontraba legitimada en la causa, habida cuenta que la autorización de procedimientos y medicamentos no incluidos dentro del Plan de Beneficios de la Policía Nacional correspondía al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de esa institución policial.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Córdoba, en fallo dictado el 14 de julio de 2015, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales invocados por el ciudadano JORGE LUIS OTERO RESTREPO, al evidenciar que le fue diagnosticado isquemia cerebral y requería de un procedimiento quirúrgico de alta complejidad para aliviar su padecimiento, sin que fuera de recibo que la accionada lo remitiera al Comité Técnico Científico, “puesto que someterlo a estas alturas de su enfermedad a indeterminados trámites administrativos colocaría su vida en peligro”.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía de Córdoba, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo hubiere hecho, autorizara el aislamiento de venas pulmonares y el estudio de diagnóstico para estratificar riesgo de muerte súbita al ciudadano JORGE LUIS OTERO RESTREPO. IMPUGNACIÓN: El Capitán CRISTIAN ÁLVAREZ ZAMBRANO, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, con argumentos similares a los expuestos al momento de dar respuesta a la demanda de tutela presentada por JORGE LUIS OTERO RESTREPO, recurrió el fallo del Tribunal y solicitó su revocatoria para que en su lugar, se negara el amparo solicitado.
No sin antes reiterar que, en caso contrario, se le permitiera el recobro al Fosyga, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, acreditado está que el especialista que conoce de la patología que presenta JORGE LUIS OTERO RESTREPO, en aras de brindarle una mejor calidad de vida ordenó el procedimiento de: “aislamiento eléctrico de venas pulmonares” y “estudio diagnóstico para estratificar riesgo de muerte súbita por los episodios de sincope” (fl. 33 c. Tribunal) sin que la entidad demandada lo haya autorizado, a pesar de haberse diligenciado el formato para la solicitud y justificación de medicamentos y/o procedimiento NO POS, (fl. 34 ib), actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales del demandante. 7.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que demostrado está que se está frente a una persona a la que le fue diagnosticado isquemia cerebral, requiriendo para su mejoría el referido procedimiento quirúrgico, el cual no puede ser desconocido con la excusa que previamente se debe contar con el concepto del Comité Técnico Científico, tal como lo puso de presente la entidad accionada al concurrir al presente trámite constitucional, pues siempre prevalecerá el del médico tratante.
Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional” (C.C. T-1063/2005). 8. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por el ciudadano JORGE LUIS OTERO RESTREPO, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
En los anteriores términos, resulta necesario que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, sin mayores requerimientos, autorice el procedimiento de: “aislamiento eléctrico de venas pulmonares” y “estudio diagnóstico para estratificar riesgo de muerte súbita por los episodios de sincope” prescritos por el especialista que atiende la patología que presenta JORGE LUIS OTERO RESTREPO y le brinde la atención integral que requiere con el fin de brindarle una mejor calidad de vida. 10.
En cuanto a la solicitud de la entidad recurrente para que se le autorice el recobro al Fosyga el costo correspondiente a los procedimientos excluidos del POS, independientemente de lo señalado en el fallo recurrido sobre este aspecto, se le hace saber que si bien, el artículo 14, literal j) de la ley 1122 de 2007 establecía que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. También lo es que, la disposición referenciada fue derogada expresamente por el art. 145 de la Ley 138 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
Así, entonces, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional.
Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 14 de julio de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16