CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP11106-2015 Radicación No. 81115 Acta No. 285 Bogotá, D.C., agosto veinte (20) de dos mil quince (2015). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el ciudadano ARGEMIRO JARABA YUGO, contra la sentencia dictada el 03 de julio del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal, igualdad y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. ARGEMIRO JARABA YUGO, puso de presente que el 06 de diciembre de 2007, se realizó en el Instituto Neurológico de Antioquia, a través de la Dirección de Sanidad Militar, ecografía testicular donde la especialista le diagnosticó “Varicocele leve derecho y leve moderado izquierdo”. 2. Agregó que el 02 de febrero del año en curso, en el Centro Ecográfico y Cardiovascular de Sucre, al practicársele una ecografía Doppler, se encontró: “Varicocele Bilateral siendo Grado I Der y Grado II Izq”. 3.
Precisó que con base en lo anterior, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar se llevaran cabo “los exámenes de retiro de la Institución”. 4. Indicó que mediante oficio No. 20158450603201, de marzo 03 de 2015, su petición fue despachada desfavorable porque: “De acuerdo al sistema de Altas y Bajas del Ejército, se observa que a través de Orden Administrativa de Personal No. 1443, fechada 26 de marzo de 2008, se procedió a retirarlo de la Fuerza.
Por lo anteriormente enunciado usted contaba con un término de dos meses para acudir a cualquier dispensario del país para realizarse los respectivos exámenes y entregar la ficha médica de retiro, lo cual no aconteció ya que a favor del mismo no existe expediente médico laboral, lo anterior conforme a los términos del artículo 8º del Decreto 1796 de 2000.
(…) Dando aplicación a lo establecido en los artículo 8º y 47, literal b, del Decreto 1796 de 2000, los derechos contenidos en dichas disposiciones se encuentran prescritos, por consiguiente no es viable acceder de manera positiva a las solicitudes de sus peticiones, ya que esta Dirección de Sanidad no puede estar supeditada a la decisión del retirado para realizar los exámenes psicofísicos que amerita”. 5.
Inconforme con la respuesta suministrada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y citando jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, ARGEMIRO JARABA YUGO acudió al Juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal, igualdad y debido proceso administrativo, para que en su lugar, se le ordenara que expidiera “las respectivas órdenes para realizarme exámenes por retiro de la institución y ser convocado a Junta Médica Laboral”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Entidad que a pesar de habérsele enviado la respectiva comunicación se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno frente a las súplicas elevadas por el accionante.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en fallo dictado el 03 de julio de 2015, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió negar por improcedente el amparo solicitado porque estaba ausente el principio de inmediatez, máxime cuando el demandante debió en su oportunidad solicitar la realización de los exámenes de retiro y no esperarse que transcurrieran “siete largos años”.
Además, tampoco logró demostrar la verdadera existencia de vulneración de los derechos fundamentales de los cuales reclamaba protección. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal, ARGEMIRO JARABA YUGO lo impugnó y solicitó su revocatoria, limitándose a señalar que el examen para retiro tenía carácter definitivo y obligatorio en todos los casos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que ARGEMIRO JARABA YUGO, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que si bien puso de presente que al realizarse una ecografía testicular el 06 de diciembre de 2007 se le dictaminó “Varicolece leve derecho y leve – moderado izquierdo”, también lo es que se abstuvo de acreditar que dicha situación se hubiere presentado con ocasión a la prestación del servicio al Ejército Nacional.
Además, el hecho que posteriormente, esto es, el 10 de febrero de 2015, al practicársele una ecografía Doppler testicular, se le haya diagnosticado “Varicocele Bilateral siendo Grado I Der y Grado II Izq”, no es razón suficiente para proteger los derechos fundamentales reclamados, porque de lo que allí se infiere es que se le vienen prestando los servicios médicos necesarios que requiere de acuerdo a la patología que presenta, sin que hubiere tenido que recurrir a la autoridad accionada. 6.
A lo anterior su suma que tal como lo reconoce el demandante en el escrito de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en comunicación fechada 30 de marzo de 2015, de manera clara y precisa le indicó las razones fácticas y jurídicas por las cuales resultaba improcedente ordenar la práctica de los exámenes de retiro y convocar a Junta Médica Laboral.
Pronunciamiento a través del cual se le indicó que como mediante Orden Administrativa de Personal No. 1443 de marzo 26 de 2008, había sido retirado del servicio, en los términos señalados en los artículos 8º y 47 del Decreto 1796 de 2000, estaban más que superados los términos allí previstos para ordenar la práctica de exámenes de retiro. 7.
En este punto aprovecha la Sala para señalar que si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.
Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (C.C. T-824 de 2202), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. 8. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, tal como lo puso de presente el recurrente, señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.
Aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional (C.C. T-732 de 2007), ha señalado que: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.
(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”. 9.
En este caso, demostrado quedó que mediante Orden Administrativa fechada 26 de marzo de 2008, ARGEMIRO JARABA YUGO fue retirado del servicio como miembro del Ejército Nacional, sin que haya demostrado que hubiese solicitado los exámenes de retiro dentro del término establecido en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, como tampoco que se le haya impedido acudir a la autoridad accionada para ese cometido, habida cuenta que como ya se dijo, para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este asunto que el tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.
Sin desconocer la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificado el tiempo que pasó desde el momento en que se produjo el retiro del actor, esto es, el 26 marzo de 2008 y la fecha en que acudió a la acción de tutela 24 de junio de 2015, para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.
Diferente es que el accionante hubiere acudido en su momento o en un término razonable ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y está en los términos señalados por la ley y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, se haya abstenido de atender sus pedimentos, mas no dejar pasar 7 años para presentar una solicitud y luego pretender el amparo distando mucho el reclamo de ser inmediato.
En tal sentido, es necesario precisar que el Juez de tutela no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones, habida cuenta que el actor ninguna evidencia allegó al presente trámite en orden a acreditar el hecho de haber adelantado, en su momento, alguna gestión en aras de que se le ordenara la práctica del examen de retiro, por lo que ante la falta de elementos de juicio que permitan arribar a la certeza de tal circunstancia deviene evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado. 10.
De otra parte, reitera la Sala que la jurisprudencia constitucional (ST-547 de 2007), ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque es el mismo demandante quien reconoce que desde el 06 de diciembre de 2007, estando al servicio del Ejército Nacional le diagnosticaron “Varicocele leve derecho y leve-moderado izquierdo”, y a pesar de haber sido retirado el 26 de marzo de 2008, no volvió a utilizar los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; así pues, el actor no puede alegar un situación que el mismo cohonestó. 11.
Finalmente, y para declarar aún más la improcedencia el amparo solicitado, al revisar el Registro Único de Afiliados del Sistema Integral de Información del Ministerio de Salud y Protección Social, se pudo establecer que desde el 1º de septiembre de 2010, ARGEMIRO JARABA YUGO se encuentra afiliado a la EPSS Caja de Compensación Familiar de Sucre, situación que sin lugar que sin lugar a dudas hace inferir a la Sala que goza de la protección de los servicios médicos que requiere para atender la patología que puso de presente en el escrito de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 03 de julio de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 15