CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 71734 Carlos Mario Avilez Ojeda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1109-2014 Radicación n° 71734 (Aprobado Acta No. 30) Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por CARLOS MARIO AVILEZ OJEDA contra la sentencia de tutela de 10 de diciembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico), que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Comando General del Ejército Nacional, en actuación que se hizo extensiva a la Dirección de Sanidad, la Junta Médico Laboral, el Tribunal Médico y el Batallón Araucos No. 26 de la misma institución, así como a la Secretaría General del Ministerio de Defensa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según expuso el memorialista, tras culminar la prestación del servicio militar, el 20 de noviembre de 1992 se incorporó como soldado profesional al Batallón Araucos No. 26 del Ejército Nacional, hasta el 17 de mayo del siguiente año, cuando fue retirado de las filas. El 23 de agosto de 2013 solicitó al Comando General de la Institución que se realizara el examen de retiro que no se le practicó en el momento pertinente, pero obtuvo respuesta negativa por la extemporaneidad de la petición. Pretende el actor que se le ordene a dicha dependencia efectuar la convocatoria de la Junta Médico Laboral.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 26 de noviembre de 2013, el juez plural de primer grado admitió la demanda, corrió el respectivo traslado a la entidad accionada, y vinculó al trámite a la Dirección de Sanidad, la Junta Médico Laboral, el Tribunal Médico y el Batallón Araucos No. 26 de la misma institución del Ejército Nacional, y a la Secretaría General del Ministerio de Defensa.

La Dirección de Sanidad indicó que la presente era la segunda acción constitucional impetrada por el solicitante por los mismos hechos, y que el término para solicitar la realización del examen médico había expirado. El a quo denegó el amparo solicitado, por encontrar satisfecho el derecho de petición con la respuesta ofrecida a la solicitud elevada, y en atención a que se incumplía en este caso el requisito de inmediatez.

El libelista impugnó el fallo. Expuso que lo pretendido con la presente demanda no es la protección de su derecho de petición, pues previamente, por orden de otro juez de tutela, ya se le dio respuesta a su solicitud; sino la salvaguarda de su derecho a la salud, violentado por la omisión de practicarle el examen médico de retiro, en abierto desconocimiento de lo expuesto en la sentencia T – 948 de 2006 de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla. Conviene precisar en primer lugar que, tal como lo explicó el demandante en el memorial de impugnación, la controversia a resolver en el presente trámite constitucional se contrae exclusivamente a determinar si la negativa de la Dirección de Sanidad a practicarle el examen de retiro, conculca o no su derecho a la salud; por cuanto la presunta violación del derecho de petición ya fue resuelta por otro juez de tutela en pretérita oportunidad.

Resulta igualmente necesario aclarar que en este asunto no se vislumbra el incumplimiento del requisito de inmediatez, razón fundamental que llevó a la primera instancia a negar el amparo. En efecto, la circunstancia fáctica que se alega vulneradora de garantías constitucionales no es el retiro de la Institución hace más de veinte años, sino la decisión adoptada el 24 de octubre de 2013 que negó la convocatoria de la Junta Médico Laboral.

Entonces, la demanda de amparo es a todas luces oportuna, pues se presentó el 25 de noviembre siguiente, un mes y un día después. No obstante lo anterior, desde ya se anuncia que el fallo de primer grado será confirmado, pero no porque el actor haya solicitado tardíamente la protección constitucional, sino en razón de que no se advierte violación alguna de los derechos invocados, sino que fue la conducta omisiva del actor la que determinó que no se le practicara la junta médica al momento de su desvinculación. A la luz de la normativa aplicable, el señor AVILEZ OJEDA contaba con treinta días para solicitar el examen médico de retiro, transcurridos los cuales, se configuraba la renuncia tácita al dictamen y a los derechos que de éste pudieran surgir.

Así lo disponía el artículo 8º del Decreto 094 de 1989: Los exámenes médico - laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro así como para la correspondiente Junta Médico - Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Si [sic] interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.

No es aplicable al sub examine lo expuesto en la sentencia T – 948 de 2006, en la cual, la Corte Constitucional ordenó que se convocara la Junta Médico Laboral solicitada por un ciudadano, tres años después de su desincorporación de las filas, por cuanto el contenido de las normas que regulan ambos casos es diferente. En aquel caso, el amparo obedeció a que el Ejército Nacional había incumplido la obligación imperativa de practicar el examen de retiro, como lo dispone el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000: El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (Resalto propio).

Si se contrasta la disposición que se acaba de transcribir con aquella previamente reseñada, se establece sin dificultad alguna que la obligatoriedad del examen médico de retiro, de imposible omisión por parte del Ejército Nacional, se instauró mediante la expedición del Decreto1796 de 2000. Por el contrario, en vigencia del Decreto 094 de 1989, aplicable al sub judice, la práctica de dicho dictamen era optativa, quien era separado de la Institución decidía si estaba interesado en su realización o no, y en caso positivo, debía presentar la correspondiente solicitud dentro de los treinta días siguientes.

Como CARLOS MARIO AVILEZ OJEDA no elevó esa petición en el plazo reglamentario, sino que lo hizo más de veinte años después, es claro que implícitamente renunció a ella. Resulta evidente que el examen de retiro no se llevó a cabo por causa exclusivamente imputable al actor, de donde se concluye necesariamente que la entidad accionada no conculcó de forma alguna sus garantías constitucionales.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8