CUI. 47001220400020230032001 Tutela impugnación 135061 Jhon Mario Osorio Salcedo JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP1107-2024 Radicación N°. 135061 (Acta No.007) Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado del accionante JHON MARIO OSORIO SALCEDO, contra el fallo proferido el 30 de noviembre de 2023[footnoteRef:1], por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela que presentó contra la Fiscalía 5 Especializada de la citada ciudad y la Cárcel Modelo de Barranquilla. [1: Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente el 19 de diciembre de 2024.] 2.

Al trámite se vinculó a la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado, la Oficina de Apoyo Judicial y al Centro de Servicios Judiciales de S.A.P, estos últimos de Santa Marta. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: «Hizo saber el extremo accionante que desde el 19 de junio de 2012 se encuentra recluido en la Cárcel Modelo de Barranquilla - Atlántico y que estaba a disposición del Juzgado 1 Penal Especializado de Santa Marta por los procesos penales identificados con los radicados No. 234-2013 y 222-2013.

Igualmente indicó que estaba siendo investigado por la Fiscalía 5 Especializada de Santa Marta en el proceso con radicado No. 61816. Manifestó que, mediante auto del 7 de septiembre de 2023, el Juzgado 1 Penal Especializado de Santa Marta decretó la preclusión de la investigación al interior del proceso con radicado 234-2013. Indicó que, mediante auto del 27 de octubre de 2023, el mismo despacho decretó la prescripción de la acción penal y su libertad dentro del proceso con radicado No. 222-2013.

Agregó que en la causa No. 61816, adelantada en su contra por la Fiscalía 5 Especializada por los delitos de homicidio en persona protegida y concierto para delinquir, rindió indagatoria el 16 de mayo de 2016 y el 5 de febrero de 2021 se emitió resolución de acusación en su contra por los mencionados punibles. Señaló que la Fiscalía accionada aun no remite la causa No. 61816 a los Jueces de Conocimiento.

Las anteriores circunstancias, en el sentir del extremo accionante, constituyen una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y libertad personal, de modo que solicita la concesión del amparo invocado y que se ordene su libertad provisional inmediata, de conformidad con lo normado en el quinto numeral del artículo 365 de la Ley 600 de 2000».

III. FALLO IMPUGNADO 1. La magistratura de primera instancia declaró improcedente el amparo de tutela tras considerar que el accionante desconoció el principio de subsidiariedad, pues no demostró haber acudido previamente a la acción habeas corpus, mecanismo constitucional idóneo para la protección del derecho que estima trasgredido; de igual modo, en trámite de primera instancia se estableció que el actor cuenta con la posibilidad de elevar la solicitud de libertad ante el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, autoridad a la que recién le fue asignado el conocimiento de la actuación. 2.

Destacó que la intención del actor es superponer a través del trámite constitucional las herramientas que el ordenamiento jurídico le ha conferido para la defensa de sus derechos. 3. De otro lado, adujo que la tutela tampoco resultaba procedente como mecanismo transitorio toda vez que el actor se abstuvo de hacer cualquier manifestación con la que el juez plural pudiese comprobar un perjucio irremediable que hiciera excepcionalmente procedente el estudio de fondo del trámite tutelar.

IV. IMPUGNACIÓN 1. Notificado del contenido del fallo, el apoderado del actor lo impugnó. En su recurso, argumentó «no comparto la resolución de la sentencia atacada, por cuanto el agotamiento de acción constitucional del habeas corpus no es un requisito previo al agotamiento de la acción de tutela». Añadió que el derecho fundamental a la libertad personal «se puede invocar desde la perspectiva de la acción de tutela y de la del habeas corpus a elección del solicitante». 2.

Mencionó que el perjuicio irremediable existe en este asunto en la medida que se está afectando un derecho fundamental, por tanto, deben tomarse medidas urgentes a través de la acción de tutela. 3. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, en consecuencia, amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar la libertad de JHON MARIO OSORIO SALCEDO.

V. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al ser su superior funcional. 2.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En sede de impugnación el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla, o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 4.

De acuerdo con lo expuesto por el promotor del amparo, resulta pertinente reiterar la línea jurisprudencial fijada por esta Corporación[footnoteRef:2], respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, cuando no se agotaron los medios de defensa judicial con los que cuenta el accionante para la protección de sus garantías constitucionales[footnoteRef:3]: [2: CSJ.

STP5654-2019, 7 may. abr. 2019, rad. 104440. STP5364-2019, 30 abr. 2019, rad. 104159. STP5055-2019, 23 abr. 2019, rad.103859. ] [3: CSJ. STP5944-2019, 9 may. 2019, rad. 104320. ] «3. Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1.

Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación, en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado».

La Corte Constitucional, en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004, precisó que « quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 5.

Como ha sido reiterado de manera pacífica por esta Sala, la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos) que implican una carga para el accionante, en su planteamiento y en su demostración. 6.

Los primeros se concretan a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela[footnoteRef:4]. [4: CC C-590/05;

T-780/06; T-332/12 -entre otras.] 7. Mientras que los específicos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05).

Análisis del caso en concreto. 8. Los requisitos generales de procedencia en el caso concreto, en concreto, los de relevancia constitucional, de inmediatez, de sustentación de los hechos y derechos vulnerados y que no se cuestione una sentencia de tutela, están satisfechos. No ocurre lo mismo con el de subsidiariedad, pues el actor plantea que se encuentra privado de la libertad por una prolongación indebida, que atribuye en la impugnación a una « conducta omisiva, negligente, morosa y arbitraria del señor Fiscal », pretensión que -según línea reiterada por la Sala de Casación Penal- le exige interponer acción de hábeas corpus (CSJ STP7741-2022, Rad. 123037;

STP7411-2022, Rad. 124064; STP5348-2021, Rad. 116430, entre otras). 9. Al respecto, conviene señalar que el hábeas corpus es el medio idóneo, preferente y de rango constitucional instituido para garantizar la protección de los derechos relacionados con la libertad, según lo previsto en los artículos 30 de la Constitución Política y 3° de la Ley 1095 de 2006. 10.

Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 2° del Decreto 2591 de 1991, que establece que la acción de tutela no procede cuando para proteger el derecho vulnerado o amenazado se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 11. En ese sentido, no resulta válido que el accionante pretenda a través de la tutela suplir ese instrumento preferente, diseñado y consagrado en la carta fundamental especialmente para la protección de la garantía de la libertad, en los siguientes términos: “Artículo 30.- Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.” 12.

Adicionalmente, dicho mecanismo, dada su naturaleza preferente y sumaria, resulta efectivo y se consolida como el medio idóneo. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-839 de 2002: “ De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es improcedente para innovar el derecho a la libertad personal, protegido en los artículos 28, 29 y 30 de la Constitución Política, porque quien creyere estar privado ilegalmente de la libertad tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el recurso de habeas corpus, procedimiento que por su comprobada eficacia ha sido llamado en la jurisprudencia constitucional “la acción de tutela de la libertad”.

(…) De modo que el Juez Constitucional no puede inmiscuirse en la órbita de competencia de la jurisdicción ordinaria, entrando a decidir sobre el derecho a la libertad del acusado, porque es claro que quien debe examinar si la restricción de la libertad cumple con las garantías constitucionales y con los supuestos legales que la permiten es el juez del proceso, y también lo es que la Carta Política dispuso que el recurso de habeas corpus se utilice con tal fin ”. 13.

Por tanto, al existir un mecanismo especial, preferente respecto de la acción de tutela, dirigido a la protección de derechos fundamentales específicos como la libertad, debe ser a través de esa vía constitucional, donde se atiendan y resuelvan las solicitudes tendientes a su protección y no a través de la protección general que ofrece la tutela misma (Cfr. CSJ STP13390-2021, 30 de septiembre;

CSJ STP13874-2021, 31 agosto; CSJ STP10645-2021, 15 de julio; CSJ STP8639-2021, 1 de julio; CSJ STP7445-2021, 20 de mayo; STP7411-2022, 9 de junio, entre otras). 14. Adicionalmente, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional que la Sala de Casación Penal ha venido aplicando, la acción de hábeas corpus puede ser empleada con el fin de enervar una decisión judicial que constituya una auténtica vía de hecho y en tal circunstancia niegue una petición de libertad.

(Cfr. CSJ AHP7502-2017, CSJ AHP1095-2019 y CC C-260/99) 15. En ese orden de ideas, se insiste que la discusión que el actor pretende a través de la presente acción de tutela debe surtirse al interior de la acción constitucional de hábeas corpus, ya que atañe directamente a la libertad del procesado, evento que despoja al juez de tutela de la posibilidad de inmiscuirse en ese asunto. 16.

Con fundamento en los argumentos expuestos, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo recurrido, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14