CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 81551 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP11069-2015 Radicación N° 81551 Aprobado acta N° 285 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por el accionante RAÚL ANTONIO MARTÍNEZ PEÑA contra la sentencia del 23 de febrero de 2015 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Juzgado 33 Penal del Circuito y la Fiscalía 22 Seccional de la Unidad de Vida de esta ciudad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, en vigencia del Decreto Ley 2700 de 1991, se adelantó contra RAÚL ANTONIO MARTÍNEZ PEÑA investigación penal por los hechos acaecidos el 14 de septiembre de 1997 en el establecimiento de comercio “ Los recuerdos de ella” ubicado en la carrera 62 No. 2C-98, en los cuales perdieron la vida los ciudadanos German Francisco Páez Rodríguez, Miguel Ángel Hernández Muñoz y German Martínez González, por impactos de arma de fuego.
Por tales hechos, la Fiscalía 276 Seccional mediante auto del 15 de agosto del mismo año, ordenó vincular mediante indagatoria al accionante para lo cual libró la correspondiente orden de captura. Ante los resultados negativos de la misma, mediante auto del 21 de octubre se dispuso dar cumplimiento a las previsiones del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, fijándose edicto emplazatorio el 22 de octubre, seguidamente en proveído del 2 de diciembre fue declarado persona ausente, designado al doctor Pablo Alfonso López como defensor de oficio.
La Fiscalía 22 Seccional de la Unidad de Vida mediante proveído del 29 de diciembre, resolvió situación jurídica contra RAÚL ANTONIO MARTÍNEZ PEÑA por los delitos de homicidio homogéneo en concurso heterogéneo con porte de armas, imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva y expedición de orden de captura. Emitida la resolución de acusación el 30 de marzo de 1998 por los delitos que se resolvió situación jurídica, correspondió adelantar el juicio al Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que después de evacuar las fases procesales pertinentes, condenó al actor mediante sentencia del 30 de mayo del 2001 a la pena principal de 38 años y 6 meses de prisión por los delitos objeto de acusación. Agotado lo anterior, el ciudadano MARTÍNEZ PEÑA promueve demanda de tutela, tras afirmar que el proceso reseñado revela serias irregularidades constitutivas de vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, tales como: (i) declaración de persona ausente sin haber agotado los medios necesarios para comunicarle que en su contra se tramitaba investigación y porque (ii) la notificación de la medida de aseguramiento y el cierre de investigación no fueron notificadas al defensor de oficio, en tanto este se posesionó el 18 de febrero de 1998.
Solicita, en consecuencia, se conceda la tutela para el derecho fundamental reclamado, decretando la nulidad de la actuación desde el acto por medio del cual fue declarado persona ausente. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal a quo negó el amparo, en tanto advirtió que la actuación censurada se ciño a los postulados constitucionales, legales y en estricto respecto por los derecho del procesado, siendo atribuible al libelista el no haber sido escuchado dentro del asunto y juzgado en contumacia, no obstante fue debidamente representado por un defensor de oficio, sin que pueda ponerse en duda el desempeño profesional, por cuanto la actividad de la defensa es autónoma, su estrategia depende de las pruebas recaudadas y la colaboración del cliente, esta última no se destacó por estar ausente durante todo el proceso.
IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual refiere que si bien la ley contempla la vinculación al proceso penal como persona ausente, previó a ello debe agotarse las gestiones necesarias para la ubicación del sujeto, actividad que no se desplegó en su caso, vulnerando sus derechos fundamentales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se produjo acorde a las disposiciones procesales vigentes.
Al respecto, el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos –Decreto Ley 2700 de 1991- dispone: Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.
En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo.
De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia debe intentarse la comparecencia del por indagar a través de orden de captura en tanto el delito por el que se pretende vincular admite resolución de situación jurídica, pero al no lograrse pasado diez días de haber sido recibida por el funcionario encargado de materializar la aprehensión, el funcionario judicial procederá a emplazarlo por edicto para posteriormente declararlo ausente y designarle defensor de oficio.
Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.
De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.
Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar orden de captura en contra de RAÚL ANTONIO MARTÍNEZ PEÑA, dando paso a su vinculación como persona ausente y designación de un defensor de oficio. De ahí que contraría la realidad procesal el sostener que el hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de la actuación se cumplió con la ritualidad que prevé la ley para cumplir con su comparecencia a las diligencias y ante los infructuosos resultados se acudió a los mecanismos que el ordenamiento procesal penal autoriza, como son la vinculación en ausencia y la designación de un defensor de oficio para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.
Así entonces, se tiene que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando el acontecer procesal informa lo contrario, tan es así, que un grupo de funcionarios se trasladaron al día siguiente de los hechos hasta la residencia del indiciado, lugar que no obstante fue abandonado se recaudaron elementos materiales probatorios, además las comunicaciones que a dicha dirección fueron remitidas durante la investigación, luego resulta insensato pretender un desconocimiento total de la investigación cuando de la sentencia se advierte su presencia en el lugar de los hechos y por ello fue declarada su responsabilidad.
En ese sentido, la tesis presentada por el actor en cuanto a su total desconocimiento del proceso reprobado resulta insostenible y en cambio se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pero pese a ello resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace. Se concluye entonces, que la teoría presentada por el actor en cuanto a la falta de diligencia que atribuye a las accionadas para lograr su comparecencia al proceso resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se cumplió con las ritualidades que la ley prevé sobre el particular, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que su no comparecencia al proceso le sea atribuible a los despachos judiciales accionados.
De otra parte, en cuanto hace referencia a la falta de defensa técnica alegada por el actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales.
Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.
En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que las pretensiones de la demanda resultan improcedentes dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.
En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotar al interior del proceso, con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.
Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.
Proceso 012930. PAGE 13