República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81366 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP11068-2015 Radicación N° 81366 Aprobado acta N° 285 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala desata la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante, señor ROBERT HERMAN MOS, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, de fecha 9 de julio de 2015, por medio del cual negó por improcedente la tutela instaurada contra la FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL -ESTRUCTURA DE APOYO- de esa ciudad, trámite al cual se ordenó también la vinculación de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta y de la Coordinación de Fiscalías Seccionales respectiva.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 16 de junio de 2015, obrando por intermedio de apoderado, el señor ROBERT HERMAN MOS, ciudadano holandés, identificado con la Cédula de Extranjería No. 359617, instauró acción de tutela respecto de la orden de la FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL – ESTRUCTURA DE APOYO – de Cúcuta, consistente en la “entrega definitiva” del campero Toyota, 2004, gris, de placas EKO-483 al denunciante, señor Jorge Fuentes Martínez, expedida dentro de indagación preliminar adelantada en su contra por la posible comisión de la conducta punible prevista por el artículo 254 del Código Penal, que recibe la denominación de sustracción de bien propio.

Para el accionante la decisión de la Fiscalía constituye una “vía de hecho” que le conculca el derecho fundamental al debido proceso, por defecto orgánico, al carecer de competencia para disponer “la entrega al denunciante en forma definitiva, visto que la discusión sobre el asunto no había sido decidida totalmente” y puesto que “es irregular y no viable mientras un Juez de la República no haga pronunciamiento en derecho”.

Así mismo, sostiene que como consecuencia de dicha determinación “no se avizora por ningún lado cuál puede ser el camino que le queda (…) para intentar reivindicar o debatir su derecho de propietario”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, admitió la demanda el 24 de junio de 2015 y ordenó su traslado a la oficina judicial accionada, al mismo tiempo que dispuso la vinculación de la Dirección Seccional de Fiscalías y la Coordinación de Fiscalías Seccionales, ambas de esa ciudad.

Mediante proveído del 2 de julio del año en curso dispuso vincular a la actuación al señor Jorge Fuentes Martínez, quien tiene la calidad de denunciante dentro del proceso penal subyacente a la acción constitucional. 2. La Fiscal Coordinadora de la Unidad Seccional de Fiscalías comunicó que corrió traslado de la comunicación librada a la Fiscalía Primera Delegada Unidad Estructura de Apoyo, “atendiendo que los Fiscales Delegados son autónomos en sus decisiones y es improcedente por parte de las Coordinaciones de Unidad entrar a debatirlas”. 3.

Igual proceder siguió el señor Director Seccional de Fiscalías de Cúcuta. 4. La actual titular de la Fiscalía Primera Seccional de la Unidad Especial Estructura de Apoyo rindió un completo informe sobre la indagación que cursa en su despacho bajo el radicado No. 540016109535201300222 y acompañó fotocopia del expediente conformado al efecto.

Expuso que como resultado de la dinámica investigativa “la fiscalía decidió finalmente hacer entrega definitiva del vehículo al señor Jorge Fuentes, atendiendo los elementos materiales obrantes en la indagación la cual llevó a inferir la tenencia legal del denunciante y víctima del caso”. Argumentó que con esa decisión no se “vulneró el derecho a la propiedad del vehículo al contrario se restablecieron los derechos a la víctima quien es denunciante y poseedor”, razón por la cual solicitó declarar improcedente la tutela.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, consideró improcedente la tutela de conformidad con el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que dicha acción “no fue creada para reemplazar los mecanismos ordinarios que tienen las personas en su devenir fáctico-litigioso, sino que ella entra en acción una vez que se han agotado todos los medios de defensa judicial consagrados en la ley” y lo cierto es que en el presente caso “se adelanta un proceso penal, dentro del cual las partes tendrán oportunidad de formular peticiones, solicitud de pruebas, aportarlas y hacer valer sus derechos”.

LA IMPUGNACIÓN En el escrito de interposición y sustentación de la impugnación el apoderado del accionante expresa que, con independencia de la actuación penal que se encuentra en curso, su planteamiento se encaminó a evidenciar la existencia de una vía de hecho debida a que la Fiscalía Primera Seccional Estructura de Apoyo de Cúcuta tomó “una decisión que no le correspondía”.

En otros términos: (…) se atribuyó a sí misma una competencia que no le correspondía, por cuanto lo que decidió fue HACER ENTREGA DEFINITIVA de un vehículo automotor a una persona que lo tenía, en gracia de discusión, como un tenedor, vale decir, que la mencionada funcionaria concedió un derecho que no estaba en sus manos conceder, por cuanto son los jueces de la República los que están instituidos tanto para dar como para quitar derechos.

Recalca el impugnante que la Fiscalía decidió que: (…) le quitaba a mi poderdante el derecho de propiedad, acreditado con toda la documentación requerida y le concedía la propiedad a otra persona que aún no la tiene. O sea que consolidó a favor de ese tenedor una calidad de propietario que no le corresponde por el momento. Y eso, en mi sentir, cierra todas las vías que pudieran haberse utilizado para discutir esa calidad que la Fiscal olímpicamente entronizó en cabeza del señor Jorge Fuentes.

También contra argumenta que aunque la tutela es instrumento subsidiario, “no hay manera, ni la habrá, de revertir esa situación de entrega DEFINITIVA QUE HIZO LA FISCAL, QUIEN PUDO HACER ESA ENTREGA PERO EN FORMA PROVISIONAL PARA QUE LUEGO, EN SU MOMENTO SEA UN JUEZ EL QUE DEFINA EL ASUNTO” (Mayúsculas sostenidas del original). PARA RESOLVER SE CONSIDERA La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

Para dirimir la controversia es ineludible partir del claro tenor del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, de conformidad con el cual la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Explicando el anterior enunciado la Corte Constitucional ha precisado: Cuando se recurre a la acción de tutela en ausencia de otro medio de defensa judicial - primera modalidad -, se ha sostenido con razón que ella tiene carácter subsidiario respecto de este último. Salvo que atendidas debidamente las circunstancias concretas en las que se encuentre colocado el solicitante de la tutela, se imponga su procedencia pese a la existencia en abstracto de una acción legal ordinaria.

En principio, esta modalidad de protección constitucional es residual y se reduce en la misma medida en que aumenta el repertorio de las acciones ordinarias y éstas se prueban eficaces para la defensa de los derechos de las personas. Con otras palabras, el dato legal - existencia del medio judicial ordinario - y la expansión de esta dimensión normativa del ordenamiento mediante el aumento de la oferta de instrumentos legales de defensa de derechos, determinan la procedencia de esta primera modalidad de acción de tutela y, en la misma medida, reducen su espacio quizá no hasta llegar a su completo marchitamiento pero sí a la situación de tener que ocupar los estrechos intersticios que la ley o la ineficacia de sus institutos dejen abandonados.

(…) Tratándose de la segunda modalidad de la acción de tutela - cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, el dato legal, esto es, la existencia de un medio judicial ordinario no es óbice para que la persona pueda instaurarla. Por el contrario, el presupuesto de procedibilidad de esta acción es precisamente la existencia de un medio legal de defensa que, sin embargo, no impide que la persona puede apelar transitoriamente a la acción de tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable.

(CC. C-531/93). La decisión del órgano de persecución penal que es objeto de cuestionamiento por el accionante se produjo al interior de una indagación cuya existencia es conocida por el señor ROBERT HERMAN MOS, quien designó apoderado para actuar ante la Fiscal que la tiene a su cargo, mandatario que ha hecho uso del derecho de petición e incluso de la acción de tutela para la protección de éste.

Significa esto que el señor ROBERT HERMAN MOS, en su condición de indiciado, tiene activado su derecho de defensa, en la forma que fue ilustrada por la Corte Constitucional en la sentencia C-799/05: “(…) la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos”.

Por consiguiente, se encuentra facultado para ejercer, dentro del proceso penal, todas las atribuciones que le reconoce el Código de Procedimiento Penal (Arts. 8º y 130). En ese orden de ideas, cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial como es acudir ante el juez con función de control de garantías para obtener su pronunciamiento en audiencia preliminar, habida cuenta que de conformidad con la Ley 906 de 2004 en esa especie de actuación se deciden todas las peticiones que no deban resolverse en las audiencias de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral (Art. 153) y los asuntos que tienen ese trámite son, igualmente, los que guarden similitud con los enunciados en los numerales 1 a 8 del artículo 154.

Así, por ejemplo, la Corte Constitucional en la sentencia C-1154/05, frente a la orden de archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía explicó: (…) las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Además de lo anterior, se advierte que la parte accionante le está dando a la decisión de la Fiscalía accionada un alcance que no tiene, pues por medio de esa orden (parágrafo del artículo 161 de la Ley 906/04) el órgano de persecución penal no declaró al señor Jorge Fuentes Martínez dueño del automotor en cuestión ni le quitó al hoy accionante la condición que tiene de propietario registrado del rodante, sino que, acudiendo a lo dispuesto por el artículo 99-1 del Código de Procedimiento Penal, devolvió las cosas al estado en que se encontraban antes de los hechos objeto de indagación, al disponer la restitución definitiva del vehículo al denunciante en calidad de “TENEDOR LEGÍTIMO” (mayúsculas sostenidas del original).

Ello surge palmario de la mera lectura de la orden. Ahora, si se tiene en cuenta lo manifestado por el señor ROBERT HERMAN MOS en entrevista que le hizo la Fiscalía, en el sentido que el campero fue entregado en calidad de préstamo al señor Jorge Fuentes Martínez mientras él se encontraba fuera del país, pero encontrándose nuevamente en Colombia, al advertir una actitud evasiva para la devolución del vehículo, se trasladó a la ciudad de Cúcuta y procedió a retirarlo del parqueadero donde se encontraba, necesariamente ha de concluirse que está alegando la existencia de un contrato de comodato o préstamo de uso, respecto del cual dispone de acción judicial para solicitar, ante la justicia civil, la restitución del bien.

Así mismo, si estima que el señor Jorge Fuentes Martínez incurrió en alguna conducta punible, puede formular la denuncia correspondiente. Cuenta, por tanto, con esos otros medios para la defensa de sus derechos y no se da una situación que permita caracterizar un posible perjuicio irremediable, razones por las cuales es patente la improcedencia de la acción de tutela que acertadamente declaró el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, mediante providencia que será objeto de confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Confirmar el fallo objeto de censura, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 2200 del Código Civil: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”. 2