Radicación tutela n°. 93179 Yorman Bermúdez Cardona PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP11066-2017 Radicación n°. 93179 Acta 236 Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el accionante YORMAN BERMÚDEZ CARDONA, contra el fallo proferido el 30 de junio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, el MINISTERIO DE DEFENSA, la JUNTA MÉDICO LABORAL DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CALDAS y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Manifestó el demandante YORMAN BERMÚDEZ CARDONA que se encuentra vinculado a la Policía Nacional en calidad de patrullero y estando en servicio el 25 de diciembre de 2014, recibió un disparo con «un arma de fuego tipo “lapicero”» que le ocasionó una fractura «dentoalveolar» y pérdida de varias piezas dentales. Indicó que con ocasión de dicha lesión, el 24 de mayo de 2016, se le realizó Junta Médico Laboral en la que se determinó que presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 14%.

Inconforme con dicha determinación, toda vez que la Junta Médica no analizó en debida forma los conceptos de los médicos tratantes y las secuelas, el actor convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que el 24 de marzo de 2017, modificó el porcentaje de la discapacidad del 14% al 9.5%, determinación que en su sentir afectó su principio a la «no reformatio in pejus».

Adujo que en tal determinación no se tuvo en consideración que las heridas causadas le afectaron el labio superior y fractura del maxilar, las cuales debieron ser calificadas como ocasionados en actos del servicio y por causa y razón del mismo. Además, no se analizó en debida forma el concepto del cirujano maxilofacial ni las valoraciones de su odontólogo y rehabilitador oral.

Manifestó que si se encontraba inconforme con la Junta Médica Laboral, lo está aún más con el Tribunal Médico Laboral, pues le disminuyó sin razón alguna, el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, que se ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía realizar una nueva valoración en la que se determine la verdadera pérdida de su capacidad laboral.

EL FALLO IMPUGNADO El A quo negó el amparo invocado al considerar que no se cumple el requisito de la subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que BERMÚDEZ CARDONA puede acudir a acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por esa vía pedir la modificación del acta del Tribunal Médico Laboral. Además, no señaló haber solicitado una nueva valoración médica y no advirtió la existencia de perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por YORMAN BERMÚDEZ CARDONA, quien señaló que lo que pretende es que se realice una valoración médica completa, pues el Tribunal Médico Laboral y de Policía no tuvo en cuenta los conceptos de los médicos tratantes, a efecto de determinar las secuelas valorables y determinaron que presentaba un trauma leve, cuya disminución de la capacidad laboral correspondía al 9.054%, cuando lo correcto era realizar la valoración integral y aumentar el aludido porcentaje.

Indicó que no es procedente solicitar otra valoración médica, por cuanto no se trata de una nueva patología ni de una secuela sobreviviente, sino que el Tribunal valore en debida forma los conceptos de los médicos tratantes. Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. 1.

Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente evento, YORMAN BERMÚDEZ CARDONA cuestiona por vía de tutela el resultado del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que al resolver el recurso interpuesto contra el acta de Junta Médico Laboral n°. 4753 del 24 de mayo de 2016, determinó que la pérdida de la capacidad laboral del actor correspondía al 9.05% y no al 14% como se le había calificado inicialmente.

Al respecto, la Corte considera, acorde con lo señalado por la primera instancia, que el camino al que debió concurrir el demandante es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no fue acreditado en este evento, pues el accionante se limitó a señalar que el hecho de haberse emitido decisión contraria a sus intereses lo perjudicó. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por BERMÚDEZ CARDONA es el juez contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podrá decretar la nulidad de la decisión confutada y reestablecer su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, actuación en la que puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). Entonces, se le advierte a YORMAN BERMÚDEZ CARDONA que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que ha incurrido al no acudir al mecanismo de defensa judicial con el que cuenta, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado fallo de responsabilidad fiscal; pues es ante el juez natural, donde el demandante puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a la decisión emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Por consiguiente, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Al trámite se vinculó al Área de Talento Humano de la Policía Seccional Calda y Popayán, el Departamento de Policía de Caldas, la Policía Metropolitana de Popayán, el Departamento de Policía del Cauca, la Dirección General de Prestaciones Sociales de la Policía y el Área de Sanidad de la Policía Seccional Cauca. � Folios 179 – 180 del cuaderno de primera instancia. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional «(…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados». � «Artículo 22. Irrevocabilidad.

Las decisiones del Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes». (Subraya fuera de texto). � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. � «Artículo 230. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el juez o magistrado podrá decretar, una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 12