Radicación tutela n.° 92769 Tutela 2ª Instancia FERNANDO ARLEY BOTERO GÓMEZ PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP11064-2017 Radicación n.° 92769 Acta 236 Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por FERNANDO ARLEY BOTERO GÓMEZ quien actúa a nombre propio y en representación de su menor hija, frente al fallo proferido el 5 de junio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR MEDELLÍN, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la FISCALÍA 229 SECCIONAL DE ENVIGADO, COMISARÍA 1ª DE FAMILIA e INSPECCIÓN MUNICIPAL DE PERMANENCIA ambas de la misma ciudad, y la ciudadana DIANA CATALINA AGUDELO MURIEL, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales y los de su descendiente.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Se desprende de la demanda de tutela que el accionante es padre de la menor L.B.A. quien actualmente tiene cinco (5) años de edad. Establece que no convive con la madre de la menor quien ostenta la custodia, pero a raíz de una serie de inconvenientes para acceder a las visitas, el día trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) se celebró audiencia de conciliación en la Comisaría de Familia suplicada donde se fijó la cuota de alimentos y el régimen de visitas.

Agrega que, la señora AGUDELO MURIEL quebrantó lo pactado en la conciliación por lo cual presentó denuncia el veinte (20) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, pues la madre se había llevado a la menor fuera de la ciudad sin su consentimiento. Aclara que al no tener razón de su hija, el día catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) decidió denunciar de nuevo a la señora DIANA CATALINA y poner en conocimiento de la comisaría rogada la situación. Concluye que los hechos anteriormente narrados, privan del goce y disfrute de los derechos de la menor, por lo que, luego de haber acudido a todas las instancias institucionales, no le queda otro camino que acudir al juez de tutela, para que de manera urgente y preventiva proceda a tutelar de manera directa los derechos fundamentales de la menor.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente la demanda de tutela formulada por BOTERO GÓMEZ. Argumentó que en este caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional, dado que lo procedente es que el actor acuda ante los jueces de familia para demandar la regulación de las visitas a su mejor hija L.B.A. Sin perjuicio de lo anterior, consideró procedente exhortar a la Comisaría 1ª de Familia de Envigado, «como entidad competente acorde a la disposición legal de los artículos 96, 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para que proceda a dar apertura al proceso de restablecimiento de derechos a favor de la menor LGB, dadas las recomendaciones de la Procuraduría General de la Nación y los hechos relevantes dentro de la acción constitucional, esto es, con el fin de consumar el principio de corresponsabilidad y prevalencia de los derechos del niño».

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante quien criticó las razones planteadas por la primera instancia para negar el amparo constitucional solicitado. Ello porque, a su juicio, el deber del juez de tutela en este caso es verificar que con las pruebas aportadas al expediente, se demuestra con claridad la afectación de sus derechos fundamentales y los de su menor hija, dado que la madre de ésta, en compañía de su actual compañero permanente, le impiden visitarla y compartir con ella.

Solicita, entonces, que se analice el caso teniendo en cuenta el interés superior del menor y que se conceda el amparo como mecanismo transitorio ya que, de lo contrario, Diana Catalina Agudelo Muriel continuará ejerciendo la custodia de su hija de manera arbitraria. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver las impugnaciones interpuestas contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En el caso examinado, FERNANDO ARLEY BOTERO GÓMEZ considera vulnerados sus derechos fundamentales y los de su menor hija (de 5 años de edad), en particular, a la familia y a no ser separado de ella, en razón a que la progenitora ha incumplido los acuerdos conciliatorios celebrados ante la Comisaría 1ª de Familia de Envigado (Antioquia) pues, ejerce de manera arbitraria la custodia de la menor, impidiéndole visitarla y compartir con ella.

Agrega además, que las autoridades que han conocido de este caso no han adoptado medidas efectivas y oportunas que garanticen el cumplimiento del régimen de visitas. Por ende, solicita que a través de este mecanismo constitucional se emita una orden que le permita ejercer, sin ningún obstáculo, sus derechos como padre. 4. Frente a esa queja constitucional, observa la Sala que, al momento de descorrer el traslado de la acción constitucional, las autoridades y particulares vinculados al presente trámite rindieron los siguientes informes: 4.1 La Fiscalía 229 Seccional de Envigado indicó que el 5 de enero de 2017 le fue asignado el caso No. 2016-00025, iniciado en razón de la denuncia presentada por FERNANDO ARLEY BOTERO GÓMEZ contra Diana Catalina Agudelo Muriel, por la presunta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

Sin embargo, prosiguió, adelantadas las indagaciones respectivas, el caso se tiene “para archivo provisional” por las siguientes razones: De un lado, el incumplimiento del acuerdo conciliatorio por parte de la señora Diana Catalina Agudelo Muriel, “ ha estado soportado en razones de peso que han generado que el señor BOTERO GÓMEZ no cuente con un pleno disfrute del derecho a visitar a su hija menor y en este momento la madre sólo le esté permitiendo que vaya a la casa de su abuela y pase tiempo con ella, sin sacarla del lugar.

Esos motivos están relacionados con la manera mal intencionada en que ha actuado el señor BOTERO GÓMEZ donde ha generado un ambiente completamente hostil e inseguro para dicha ciudadana y su hija menor, por cuanto no solo incitó a que la denunciaran las personas que habían invertido en su negocio, sino que los ha llevado a la diligencias ante la Comisaría de Familia.

La ha denunciado en páginas de Facebook donde la tratan de estafadora, aportando sus datos personales, placas de su carro y fotografías (…). Todo ello ha generado que la señora AGUDELO MURIEL y su hija menor tuvieran que radicarse en la ciudad de Cartagena, donde matriculó a la menor L.B.A., en un centro educativo a fin de no desescolarizarla y afectarla con la situación tan delicada por la que están pasando.

Además, precisó, para la fiscalía, los hechos denunciados por BOTERO GÓMEZ no son constitutivos de la conducta punible prevista y tipificada en el artículo 230 A del Código Penal, toda vez que ésta se configura “si el padre a quien le fue otorgada la patria potestad, realiza alguna de las siguientes conductas, arrebate, retenga u oculte a uno de sus menores hijos, con el fin de privar al otro padre de la custodia y el cuidado personal”.

Hipótesis que no se acredita en este asunto pues, “contrastados los hechos denunciados con los elementos materiales probatorios allegados, (…) se infiere por cuanto la patria potestad es compartida por acuerdo conciliatorio, que la custodia de L.B.A. la tiene la madre y el padre sabe y siempre ha sabido donde está la menor ya que la madre a través de correos electrónicos o llamadas telefónicas así se lo hizo saber”.

Por último, señaló la vista fiscal que para efectos del presente trámite constitucional, resulta de capital importancia verificar los elementos materiales probatorios recopilados en virtud de la investigación penal adelantada, dado que, a través de ellos se demuestra que BOTERO GÓMEZ ha realizado “actuaciones de persecución e instigación” que han puesto en riesgo tanto a la señora Agudelo Muriel, como a la menor L.B.A., quienes tuvieron que salir de la ciudad.

Además, dice, debe analizarse si “esta persona que no ha demostrado el más mínimo interés por el bienestar de la menor al proceder de la forma como lo ha hecho, pueda considerarse apto y digno de brindarle la protección y amor que merece la pequeña L.B.A., que en últimas también es víctima de todo su proceder”. 4.2 La Comisaría 1ª de Familia de Envigado comunicó que entre FERNANDO ARLEY BOTERO GÓMEZ y Diana Catalina Agudelo Muriel se han suscrito el 13 de junio de 2016 y 17 de enero de 2017, acuerdos conciliatorios referentes al régimen de visitas de la menor.

Dijo, también, que se han realizado las actuaciones pertinentes en pro del interés de la menor L.B.A., no obstante puso de presente: (…) de manera muy concertada por ambas partes se suscribió un compromiso donde la comunicación precisamente no fuera a golpes y ambos así lo ratificaron con su firma de manera muy cordial; sin embargo se perciben unas situaciones y circunstancias que en lugar de propiciar y dar a entender que realmente quien importa es L., nos permite vislumbrar un ambiente hostil para la misma y paradójicamente un alejamiento al verdadero y principal interés que es su bienestar y desarrollo integral, pues no hay nada más intimidante y quizás traumático para un niño que la presencia de la fuerza pública y es lo que está utilizando el señor Fernando Arley, porque considero que ya rompió todos los lazos de confianza que habían alrededor y que le permitían acceder a su hija, sembrando de tal forma miedo, incertidumbre y desconfianza ante la entrega de un ser tan valioso como es L. 4.3 Se allegó acta del 13 de abril de 2017 suscrita ante la Inspección Municipal de Permanencia de Envigado (Antioquia) por los señores FERNANDO ARLEY BOTERO GÓMEZ y Diana Catalina Agudelo Muriel, quienes luego de una fuerte disputa que hizo necesaria la presencia de la Policía de Infancia y Adolescencia, acordaron que las visitas a la menor, se realizaran de manera vigilada por la madre de Diana Catalina, la señora Amparo Muriel. 4.4 Por su parte, Diana Catalina Agudelo Muriel discrepó de todas las afirmaciones planteadas por el accionante BOTERO GÓMEZ.

En particular, refirió que desde años atrás se vienen presentando un sinnúmero de inconvenientes relacionados con el régimen de visitas de la menor, toda vez que FERNANDO ARLEY se presenta con una actitud agresiva frente a ella, la amenaza con quitarle la custodia de L.B.A., e inclusive, en alguna oportunidad fue él quien se la llevó sin su consentimiento, lo que la preocupó dado que “él es una persona consumidora de sustancias psicoactivas”.

Manifestó que el mencionado siempre ha tenido conocimiento del paradero de la menor dado que ella lo mantiene informado. También, dijo que ha acudido a todas las citaciones de la Comisaría con la mejor disposición para solucionar el problema, pero ello no ha sido posible porque aquél no muestra ningún ánimo conciliatorio. Todo lo contrario, ha emprendido una persecución y difamación contra ella.

Aunado a lo anterior, expresó: (…) no es cierto cuando el señor afirma que se le están violentando los derechos a mi hija L., a la educación y a gozar de una familia, mi hija goza de cada uno de estos derechos, ya que en mi núcleo familiar se le ha dado todo el amor, cariño y dedicación necesaria. Ahora bien, al señor Botero se le ha respetado el derecho que tiene como padre, lo que no puedo permitir es que él llegue a agredirnos verbalmente y a afectar la tranquilidad de mi familia, ya que con sus actuaciones reprochables, no sólo me está afectando emocionalmente a mí, sino que está ocasionando graves problemas psicológicos en el crecimiento de mi niña. Aclaro que el señor Botero con sus comportamientos y procederes está colocando en riesgo la integridad de L., y la mía, incluso llega a altas horas de la noche con hombres desconocidos a realizar escándalos en el lugar de residencia de mi madre.

(…) en lo transcurrido del año 2017 no aportó dinero para los gastos esenciales de mi hija y ahora, en el momento de interponer esta acción constitucional aporta constancia de una consignación que realizó aproximadamente hace 20 días, demostrando su mala fe, para dar a conocer que es un padre responsable. 5. En ese orden, estima la Sala que en el presente caso no es procedente conceder el amparo invocado por FERNANDO ARLEY BOTERO GÓMEZ pues, con base en el recuento anterior, surge claro que las autoridades demandadas han adelantado, de manera diligente y con estricta sujeción al ordenamiento legal aplicable, los trámites a su cargo.

Inclusive, valga destacar, con base en la información obtenida por dichos entes estatales (Fiscalía y Comisaría) a través de sus investigaciones, se corrobora que los inconvenientes y problemas suscitados entre los padres de la menor, en su mayoría, han sido propiciados por el mismo accionante quien, con su comportamiento genera un ambiente hostil, agrediendo emocionalmente y en su ámbito laboral a la progenitora de la menor.

Además, los anteriores informes dan cuenta que BOTERO GÓMEZ no cumple responsablemente con la cuota alimentaria de su hija. Finalmente, debe decirse, el accionante no logró demostrar que la menor se encuentre en una situación de riesgo, desprotección o desatención. Por el contrario, según el dicho de Diana Catalina Agudelo Muriel y la documentación que aportó, se establece que a la niña se le están brindando los cuidados que necesita y se encuentra escolarizada. 6.

Así las cosas, no puede BOTERO GÓMEZ a través de la acción de tutela pretender la definición de un asunto que por ley se encuentra asignado a los jueces de familia, pues es a éstos a quienes por ley les corresponde determinar el curso de sus pretensiones u oposiciones, de cara a dirimir definitivamente el conflicto suscitados entre los padres de la menor, en lo que atañe a la custodia, régimen de visitas y alimentos.

Es que, valga enfatizar, si la tutela no se puede utilizar como medio alternativo de defensa, hizo bien el Tribunal a quo en negar el amparo, recordándole al accionante que no puede pasar por alto la existencia de esa vía judicial ordinarias que ni siquiera ha sido activada para solucionar el referido conflicto. Además, no es posible invocar la aplicación de este mecanismo de amparo con el argumento de que resulta más expedito que la vía ordinaria, puesto que, en este asunto, son los mecanismos ordinarios, los que constituyen los medios adecuados e idóneos para la garantía de los derechos fundamentales del actor y de su menor hija.

No se puede pretender que el juez de tutela asuma facultades que no tiene, como la de pronunciarse sobre aspectos cuyo discernimiento le corresponde hacerlo a la jurisdicción de familia que tiene competencia para resolver los asuntos de esa especialidad, y no a la jurisdicción constitucional. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-115 de 2014 señaló: 3.2.

Subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia de familia. 3.2.1. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los derechos específicos involucrados en cada caso. 3.2.2.

En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. 3.2.2.1.

Teniendo en cuenta los medios de defensa reseñados, judiciales y administrativos, no cabría que el juez constitucional interviniera en temas propios de competencia de las autoridades de familia. Por esta razón,  en principio, no sería éste el mecanismo idóneo para discutir la custodia, el cuidado o el régimen de visitas de los menores Sara y Julián, como quiera que el legislador ha dispuesto vías especializadas para resolver tales conflictos.

(Destaca la Sala). Finalmente, se itera, de las circunstancias denotadas por el accionante no se advierte ninguna indicación que permita tener seguridad de que él y su hija estén expuestos a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención, que amerite la intervención inmediata del juez de tutela. Por tanto, al no hallarse en un estado de debilidad manifiesta, se itera, los procedimientos ordinarios se erigen como el mecanismo de defensa eficaz e idóneo para dirimir el litigo que propone, y por ende, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. ENVIAR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En la presente decisión no se citará el nombre de la menor involucrada, en aplicación a lo normado en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. 15