CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación tutela n.° 92854 Tutela 2ª Instancia MARÍA DEL PILAR LÓPEZ ALZATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP11061-2017 Radicación n.º 92854 Acta 236 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por la apoderada judicial de SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD E.P.S. S.O.S, contra el fallo proferido el 7 de junio de 2017, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, mediante el cual concedió las pretensiones de la acción de tutela formulada por MARÍA DEL PILAR LÓPEZ ALZATE contra la mencionada entidad y los MINISTERIOS DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: 2.1. La señora María López Alzate informó que fue diagnosticada con cáncer de pulmón grado 4, consistente en "tumor maligno del lóbulo medio bronquio o pulmón" y desde entonces ha sido atendida por el médico tratante Oswaldo Mario Paternina Suárez, del servicio de oncología de la EPS S.O.S a la que se encuentra afiliada en el régimen contributivo.
Afirmó que está recibiendo quimioterapia en un tratamiento consistente en 6 sesiones de las que lleva 2, pues las restantes no han sido autorizadas por la EPS S.O.S, lo que según indicaciones de su médico tratante puede perjudicar el tratamiento y poner en riesgo su vida. Informó que tenía programada una quimioterapia para el 26 de abril de 2017, la cual terminó siendo suministrada el 8 de mayo en razón de la tardanza en los trámites administrativos, lo que afecta notablemente la efectividad del tratamiento, toda vez que las sesiones están programadas para cada 12 días.
Además, su médico le realizó un análisis de inmunohistoquimia y según su criterio, debía tomar inmediatamente el medicamento denominado "CRIZOTINIB 250 MG/1 U vía oral capsulas de liberación modificada" para coadyuvar al tratamiento de cáncer de pulmón grado 4. Explicó que llevó la prescripción médica que tenía carácter de urgente a la EPS S.O.S para su autorización, pero allí le indicaron que tenían 10 días, hábiles para tal trámite; pasado dicho tiempo volvió, pero no halló respuesta al respecto.
Indicó que el médico tratante le informó que el medicamento solicitado lo suministra el Ministerio de Salud, pero ese proceso era muy demorado por su alto costo. Puso en conocimiento que no posee la capacidad económica para hacerse cargo de los costos de la medicina y del tratamiento oncológico, por lo que decidió acudir al juez constitucional.
Por lo tanto, solicitó, i) que dentro de las 48 horas siguientes al pronunciamiento de la sentencia, la EPS S.O.S. o el Ministerio de Salud y de Protección Social suministre el medicamento CRIZOTINIB 250 MG/1U cápsulas de liberación no modificada, así como las autorizaciones administrativas que requiere para su tratamiento de quimioterapia en seis (6) sesiones inicialmente ordenadas por el médico tratante, de las cuales ya ha recibido dos (2); ii) ordenar a las entidades accionadas que se abstengan de obstaculizar o demorar por cualquier causa, las prescripciones médicas para el cáncer de pulmón que le fue diagnosticado y del cual se encuentra actualmente en tratamiento y iii) tutelar sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y que en consecuencia, se disponga todo lo que esté al alcance del juez de tutela para la efectividad de las prescripciones ordenadas por la "lex artis" y especialmente por el médico tratante.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida digna de MARÍA DEL PILAR LÓPEZ ALZATE. En sustento de ello señaló que dentro de las pruebas aportadas al expediente se demostró que la accionante, quien está afiliada en calidad de cotizante a la EPS S.O.S., padece un « tumor maligno de lóbulo medio, bronquio o pulmón», razón por la cual su médico tratante le ordenó el medicamento «CRIZOTINIB 20 MG/1U cápsulas de liberación no modificada».
Sin embargo, pese a dicha prescripción médica, la referida entidad prestadora de salud «no ha actuado con la diligencia requerida para atender la enfermedad catastrófica de la actora» pues, se excusa de no entregar la medicina referida, aludiendo que la misma no se encuentra incluida en el POS y por ende «se debe primero cotizar y parametrizar dentro de sus bases de datos, es decir, que requiere un trámite administrativo para poder comprarlo».
Por tal razón, concluyó la primera instancia que existe un proceder violatorio de los derechos fundamentales de la peticionaria, dado que de la oportuna autorización y suministro del medicamento en cita, depende su salud y bienestar. En consecuencia, en la parte resolutiva del fallo dispuso:
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal o a quien haga sus veces de la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, proceda a generar la respectiva OPS “Orden de Prestación de Servicios” para el medicamento CRIZOTINIB 250 MG/1U vía oral cápsulas de liberación modificada y la entrega inmediata del mismo a la señora MARÍA DEL PILAR LÓPEZ ALZATE.
Igualmente, se dispone que la EPS S.O.S. deberá garantizar a la señora MARÍA DEL PILAR LÓPEZ ALZATE la atención integral en salud a la actora, siempre y cuando se derive de su patología “tumor maligno del lóbulo medio bronquio o pulmón” conforme a las prescripciones que expidan los médicos tratantes de la actora. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, la apoderada judicial de Servicio Occidental de Salud E.P.S. S.O.S. presentó recurso de apelación. Argumentó que la primera instancia no tuvo en cuenta los argumentos presentados por dicha entidad al momento de descorrer el traslado de la demanda de tutela pues, en ningún momento se ha negado la prestación del servicio médico a LÓPEZ ALZATE.
Todo lo contrario, aclaró, lo que se indicó a través de ese informe es que, por tratarse de un medicamento que no está incluido en el plan obligatorio de salud, se deben adelantar ciertos trámites administrativos encaminados a cotizar y autorizar el servicio requerido por la actora, los cuales en la actualidad se encuentran en curso. Censuró también que se haya accedido a la pretensión de tratamiento integral dado que no están dados los presupuestos para ello.
Por último, solicitó que, en caso de que la Sala no acceda a la revocatoria del fallo impugnado por los argumentos expuestos líneas atrás, se autorice el recobro ante el Fosyga de la totalidad de los dineros que se deban asumir con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2.
La Constitución Política, en su artículo 86, consagra el mecanismo jurídico y extraordinario de la acción de tutela, instituido para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien tenga la facultad legal para ello, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando alguno de éstos resulten vulnerados o sean amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares, en los casos contemplados en la Ley, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.
Ahora, como quiera que la controversia gira en torno al derecho a la salud de la accionante, debe precisar la Sala que la Constitución Política en su artículo 49 establece que la atención en salud además de ser un derecho, es también un servicio público a cargo de Estado, por lo que éste se encuentra comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.
Sobre el tema, la Corte Constitucional y recientemente la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015), han determinado que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.
También, ha establecido que este derecho es tutelable en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional como lo son: los menores de edad, la mujer embarazada, las personas de la tercera edad, y en particular, quienes sufren enfermedades catastróficas o ruinosas como cáncer.
En efecto, en Sentencia T-066/12 el Alto Tribunal señaló: La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas.
Se puede concluir que por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y como lo señala la Resolución “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento especifico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente. 4.
Frente al anterior derrotero, según las pruebas que reposan en la actuación se establece que MARÍA DEL PILAR LÓPEZ ALZATE fue diagnosticada con la patología « tumor maligno de lóbulo medio, bronquio o pulmón», motivo por el cual su médico tratante le prescribió, desde el 5 de mayo de 2017, el medicamento «CRIZOTINIB 20 MG/1U cápsulas de liberación no modificada».
Sin embargo, éste no ha sido autorizado por la EPS Servicio Occidental de Salud (S.O.S.) pues, se excusa la entidad en que se trata de una medicina no contemplada en el POS, lo que genera la realización de un trámite administrativo para su cotización, gestión y entrega al usuario. De esta manera, constituye una realidad incuestionable que la EPS accionada ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria pues, no ha cumplido con su obligación de autorizar y suministrar, de manera continua y oportuna, los servicios que aquella demanda para el manejo de su enfermedad.
Además, encuentra la Sala que la accionante cuenta con 54 años de edad y es una paciente con enfermedad catastrófica o ruinosa, que ha hecho necesaria su hospitalización en varias oportunidades, situación que por su gravedad, hace necesario, conforme a lo solicitado por la actora, que se le garantice una atención integral en salud (entiéndase consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinden una adecuada recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin.
Sobre la posibilidad de ordenar, por vía de tutela tratamientos integrales, la Corte Constitucional en Sentencia T-144 de 2008, señaló: “No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento.
Específicamente ha indicado esta Corporación: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.” Así las cosas, conforme a lo expuesto y como bien lo consideró la primera instancia, es evidente que en el presente caso se hace necesario proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de MARÍA DEL PILAR LÓPEZ ALZATE, ya que la grave enfermedad que padece hace necesario brindarle el tratamiento integral que se requiere para lograr el restablecimiento de su salud.
De lo contrario quedaría sometida a tener que formular nuevas acciones de tutela cada vez que por su afección requiera de un procedimiento médico o del suministro de un medicamento, lo que atentaría contra los principios de economía, celeridad y eficacia que deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas, máxime cuando se trata de una enfermedad compleja y delicada como la que padece la accionante.
Por consiguiente, juzga la Corte acertada la decisión del a quo en cuanto al brindar amparo a los derechos a la salud y a la vida digna, ordenó, frente a la patología “tumor maligno del lóbulo medio bronquio o pulmón” que actualmente aqueja a la tutelante, la prestación de tratamiento integral. 5. Precisado lo anterior, corresponde determinar si es procedente que el juez constitucional, en el desarrollo del trámite de la acción de tutela se pronuncie sobre la facultad de recobro que tienen las EPS ante el FOSYGA, en razón del pago de servicios médicos excluidos del POS.
Sobre el particular, advierte la Sala que, conforme a la jurisprudencia constitucional, en los casos en que se pretenda la obtención de medicamentos, procedimientos o tratamientos excluidos del POS, las EPS tienen derecho de recobro ante el FOSYGA. Lo anterior, en la medida en que si acreditan las condiciones necesarias para que se ordene el suministro de servicios No POS, estas entidades tienen la obligación de prestarlos.
No obstante, con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema, las EPS tienen la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA. Ahora bien, la Resolución 3099 del 19 de agosto de 2008, regula el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, por suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela.
Este procedimiento incluye el estudio, por parte del Ministerio, de la procedencia y el pago de la solicitud de recobro, la invocación de causales de devolución, aprobación condicionada, inconsistencia o rechazo de aquélla cuando incumpla los requisitos de ley, así como el agotamiento de un trámite de revisión, seguimiento y auditoría que le permita establecer al FOSYGA la procedencia del recobro.
De manera que, al ser un debate que debe ser planteado y decidido en otros escenarios legales, su discusión no debe hacerse en sede constitucional. Bajo estas consideraciones, es claro que es el pago de un servicio médico no incluido en el plan de beneficios, el que da lugar al surgimiento del derecho al reembolso de la suma causada por su prestación y no la autorización de un juez constitucional.
Basta que la entidad demuestre la prestación del servicio no incluido en el plan obligatorio de salud POS, para que el FOSYGA reembolse el dinero que la EPS no estaba obligada a asumir. (CC T-760 de 2008 y T – 081 de 2016). Por tanto, sobre la solicitud subsidiaria de recobro al FOSYGA, resta decir que no habrá lugar a realizar adición alguna a la orden de amparo, toda vez que la entidad promotora de salud cuenta con los mecanismos legales y administrativos para ese propósito.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Folio 7. � Ibíd. Folio 29. � Ibíd. Folio 6. � Ibíd. Folios 8 - 10 � “(…) Con relación al cumplimiento oportuno de los fallos de tutela y al derecho al recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el Fosyga, se plantean, a su vez, tres conjuntos de órdenes: En primer lugar, órdenes para no supeditar a la decisión sobre eventual revisión por parte de la Corte la fecha de ejecutoria de la sentencia que amparó el derecho a la salud.
En este caso se ordenará al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos necesario para proteger efectivamente el derecho en el sistema.
Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud deberá cumplir inmediatamente la orden de protección del derecho a la salud y podrá iniciar el proceso de recobro una vez el fallo se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que la autorización del servicio de salud y el procedimiento de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del proceso de revisión que se surte ante la Corte Constitucional;
(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC;
(iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado 6.2.1 de esta providencia.” 1 14