Tutela 106061 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP11055-2019 Radicación n.° 106061 Acta 203 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por el apoderado judicial de ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Al trámite fueron vinculados el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Seccional Cali, la Fiscalía 97 Seccional de la misma ciudad, así como a las partes e intervinientes del proceso penal descrito en la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la actuación y de las pruebas recaudadas durante el presente trámite, el 15 de noviembre de 2018 el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento condenó a ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS a la pena de 46 meses y 24 días de prisión y multa de ($495.362.400), tras encontrarlo penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo.

No le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria Fue capturado el 3 de febrero de 2019. Apelada por la defensa esa determinación, el 13 de mayo de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali la confirmó. Contra el fallo de segunda instancia, el apoderado judicial del accionante promovió el recurso extraordinario de casación, el cual está pendiente de resolución. Destacó, que durante el traslado de la demanda de casación, canceló 12 obligaciones por las cuales fue condenado su prohijado «2006 retefuente periodo 1, 2008 ventas periodos 4 y 5, retefuente periodos 5, 6, 7, 8, 9 y 10, 2009 retefuente periodos 1,3 y 4».

En tal virtud, requirió ante el Tribunal Superior de Cali que decrete la preclusión respecto de esos 12 cargos y, como tal, redosifique la pena impuesta en atención a la extinción de la acción penal por los aludidos pagos, a 35 meses. En consecuencia, se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena. No obstante, en auto del 18 de junio de 2019, el Tribunal no accedió a ese requerimiento, bajo el argumento de carecer de competencia para estudiar nuevamente la dosificación punitiva y el subrogado de la suspensión condicional que en su oportunidad analizó. A juicio del accionante, se debía tomar la pena mínima de 48 meses por la conducta e incrementar en 6 meses más la pena por los 4 cargos restantes.

Ello, arrojaría una pena final de 54 meses de prisión, con lo que, «respetando el criterio del fallador de instancia», se le rebajaría en un 35%, es decir, a 35 meses y 3 días de prisión y, por ende, accedería a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Por tales motivos, solicitó que se decrete la nulidad de todo lo actuado hasta el fallo de primera instancia y, consecuente con ello, se disponga la libertad inmediata de su prohijado, acorde con el criterio expuesto.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 29 de julio de 2019, la Sala admitió la presente solicitud de protección constitucional y corrió el traslado respectivo a las entidades accionadas. El Juzgado 16 penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, relataron el decurso de la actuación y defendieron la legalidad de sus actuaciones.

A la par, allegaron copia de las decisiones emitidas. Por su parte, la apoderada judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Cali informó que tras efectuar el pago de algunas obligaciones objeto de denuncia, el 29 de mayo de 2019, fue expedida la certificación actualizada de las obligaciones. Sin embargo, para la fecha en que fue efectuado el pago, el Tribunal Superior de Cali ya había confirmado la sentencia de primera instancia. Solicitó que se niegue el amparo, ante la ausencia de vulneración de las garantías alegadas por el demandante.

A su turno, la Fiscalía 97 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública indicó que la demanda de tutela incumple el principio de subsidiariedad, pues aun cuenta con el recurso extraordinario de casación para exponer su inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, la Sala es competente para tramitar y decidir la acción de tutela, por cuanto el procedimiento involucra un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En el presente asunto, el apoderado judicial del accionante reprocha las sentencias de primera y segunda instancia mediante las que fue condenado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo. El diligenciamiento se encuentra pendiente de ser remitido ante esta Corte, tras ser concedido el recurso extraordinario, en auto del pasado 1º de agosto.

En tal virtud, la controversia formulada no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. En contraste, los reproches expuestos en la demanda de tutela corresponden a aspectos que deben alegarse y definirse dentro del proceso, mediante la aplicación e interpretación normativa por parte del funcionario natural.

Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos fundamentales.

Está fuera de lugar, en consecuencia, pedirle al juez constitucional que se entrometa en el asunto. Ello, en razón a que las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es manifiesto entonces, que el accionante ya agotó el mecanismo defensivo con que contaba, y solamente resta que la Corte en sede de casación emita la decisión respectiva. Se negará por tanto, la protección constitucional demandada. Finalmente, se dispone incorporar copia de la presente decisión al proceso penal 2017-00108 a través de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la acción de tutela instaurada por ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. INCORPÓRESE copia de la presente decisión al proceso penal 2017-00108 a través de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 3.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. De no ser impugnada esta determinación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 7