CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 75277 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP11054-2014 Radicación n° 75277 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de MARÍA SANDRA MORELLI RICO contra la sentencia de tutela proferida el 25 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Auditoría General de la República.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se expuso en el libelo introductorio, el 18 de junio de 2004 el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la República profirió auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, en contra de la doctora MARÍA SANDRA MORELLI RICO, quien ostenta el cargo de Contralora General de la República.

En su criterio, la iniciación del mencionado procedimiento quebranta sus garantías de orden constitucional, dado que la Resolución Orgánica No. 8 de 2011 que delegó en el aludido funcionario la facultad de adelantarlo en primera instancia, desconoce los principios de juez natural y equilibrio de poderes, e irrespeta el « fuero integral » que cobija a los altos funcionarios del Estado, quienes solamente pueden ser investigados y juzgados por otros dignatarios de similar categoría, no por « un funcionario de tercer nivel », en sustento de lo cual citó una sentencia de tutela de esta Corporación. Finalmente, adujo que en el presente asunto la tutela se torna viable como mecanismo transitorio de protección, primero porque « la accionante carece de otro medio de defensa idóneo, toda vez que el proceso se lleva ante un funcionario que no cuenta con la competencia necesaria para decidir el asunto »; y segundo, en atención a que al interior de dicha actuación « se vienen tomando determinaciones dirigidas a afectar el patrimonio de la Contralora General de la República ».

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 15 de julio de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a la autoridad demandada, la cual defendió la legalidad del procedimiento de responsabilidad fiscal seguido contra la actora, expuso el marco jurídico en que se fundamentaba la competencia para adelantarlo, y culminó indicando que las críticas puestas de presente debían ser ventiladas en la audiencia de descargos y demás fases procesales allí previstas.

El a quo negó el amparo. Tras explicar la naturaleza jurídica de la Auditoría General de la República y del procedimiento de responsabilidad fiscal, advirtió que en ningún momento fueron conculcados los derechos constitucionales de la demandante, cuya inconformidad debe ser dirimida por los cauces ordinarios al interior de la actuación administrativa, o eventualmente mediante una de índole judicial.

El incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, agregó, conlleva la improcedencia del amparo. Por último, encontró que los hechos del sub judice son sustancialmente distintos a los estudiados en pretérita oportunidad por la Sala de Casación Penal, por lo que no podía adoptarse idéntica decisión en este caso. El apoderado de la accionante impugnó el fallo.

Además de reiterar los argumentos plasmados en el libelo introductorio, enfatizó que la falta de competencia alegada constituye un vicio insubsanable, en consecuencia, es imperativo que el juez constitucional defina cuál es el funcionario competente para adelantar procedimientos de responsabilidad fiscal contra la Contralora General de la República.

Finalmente, insistió en la aplicación de lo expuesto en un fallo de tutela emitido por esta Sala. Posteriormente presentó un memorial en el cual informó la configuración de varias “irregularidades” dentro de aquella actuación, ocurridas con posterioridad a la interposición de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto la censura se eleva respecto del procedimiento de responsabilidad fiscal seguido contra la demandante, quien considera que el funcionario que lo adelanta en primera instancia carece de competencia. En su criterio, la Resolución Orgánica No. 8 de 2011, que delegó tal facultad en el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, quebranta el « fuero integral » del que está revestida en su condición de Contralora General de la República, por virtud del cual su investigación y juzgamiento sólo puede surtirse por parte de otros dignatarios de similar categoría. En primer término, impera precisar que los novedosos hechos, ocurridos después de la presentación de la demanda, e informados con posterioridad a la impugnación, no pueden ser objeto de estudio en esta sede, pues ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la contradicción y defensa de la autoridad convocada al trámite, cuya contestación estuvo dirigida a la oposición del libelo introductorio, y como consecuencia, no tuvo la oportunidad de referirse a las circunstancias fácticas que ocurrieron con posterioridad.

De otra parte, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ». En efecto, sin lugar a dudas, la censura postulada no se propone -de manera particular- con relación a la actuación administrativa seguida contra la accionante, que en todo momento ha respetado la normativa aplicable; sino que el reproche se eleva -en general- respecto de la Resolución Orgánica No. 8 de 2011, mediante la cual se delegó en dos funcionarios de la Auditoría General de la República, la atribución para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de dicha entidad.

Dicha resolución es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinado de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.

Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. (Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir la controversia planteada, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).

Finalmente, impera precisar que no es posible adoptar en el presente asunto la misma determinación a la que arribó otra Sala de Decisión de Tutelas de esta misma Colegiatura, mediante el proveído CSJ STP, 05 Sep 2013, Rad. 68461, pues dicho antecedente jurisprudencial no permite soslayar la verificación de los presupuestos básicos de procedencia del amparo constitucional, uno de los cuales se incumple en el sub examine, como se ha visto.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, aunque por las razones expuestas en el presente proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9