Acción de tutela Rad. 99972 Carlos Eduardo Arango Barrios, mediante apoderado judicial JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP11053-2018 Radicación n.° 99972 (Aprobación Acta No. 273) Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS, mediante apoderada judicial, contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE ESTA CORPORACIÓN, con ocasión de la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 (radicación 42284).

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el asunto las demás autoridades, partes e intervinientes del proceso ordinario laboral 007-2007-00100-01.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS, solicita la tutela de sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, buena fe y principio de favorabilidad. A partir del escrito de tutela, se extraen los siguientes hechos: 1.

La empresa EMCALI EICE ESP acordó con el sindicato SINTRAEMCALI, un régimen de transición de jubilación, llamado exceptuado y especial, el cual se aplicaría a quienes tuvieran contrato vigente y cumplieran con los requisitos de tiempo y edad, entre el 1o de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007. 2. El señor CARLOS ARANGO cumplió con los requisitos y condiciones de la convención y laboró hasta el 28 de mayo de 2006, para efectos de acogerse al régimen de transición de jubilación exceptuado y especial, consagrado en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, reconociéndole la pensión de jubilación el 29 de mayo de 2006. 3.

Cuando EMCALI EICE ESP realizó la liquidación de la pensión de jubilación, no incluyó el valor total de la prima de vacaciones cancelada en la segunda quincena de agosto de 2005, ni la prima de antigüedad cancelada el 31 de agosto de 2005, devengadas en su último año de servicio. La empresa argumentó que la pensión le fue otorgada atendiendo lo establecido en el parágrafo primero y transitorio del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2004-2008, que establecía que la prima de vacaciones y la prima de antigüedad no constituían factor salarial. 4.

Por lo anterior, acudió a la jurisdicción ordinaria y el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali de Descongestión, mediante sentencia del 17 de octubre de 2008, condenó a la empresa EMCALI EICE ESP a pagar un reajuste pensional. 5. La empresa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral, mediante sentencia del 29 de mayo de 2009, revocó la decisión de primera instancia, absolviendo a EMCALI EICE ESP, bajo la consideración de que no se configuró la primera condición del párrafo transitorio del artículo 28, porque la prima de vacaciones y la prima de antigüedad fueron reconocidas y pagadas al demandante el día 30 de agosto de 2005, después de la fecha de la firma de la convención que fue el 4 de mayo de 2004, quedando excluidos dichos guarismos para liquidar el monto de la pensión. 6.

Posteriormente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de junio de 2012 (radicado 42284), resolvió no casar la sentencia impugnada trayendo otras decisiones similares y porque consideró que la interpretación del Tribunal era plausible, pues al no haber regulación «en el artículo 104 del Anexo 1 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 sobre la forma y factores de liquidación de la pensión, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, el carácter salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones cuando se cumplieran una de las condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que al no haberse configurado en el caso del demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional». 7.

Agregó que otros jubilados de la empresa EMCALI EICE ESP, con igual situación, se les ha reconocido la pensión con todos los factores salariales, para ello, presenta información de otros casos resueltos favorablemente entre 2010 a 2018, en instancia de casación en procesos seguidos en contra de la entidad demandada. 8. Por lo anterior, solicitó se amparen sus derechos fundamentales, se deje sin efecto la providencia del 20 de junio de 2012 de la Sala Laboral de la Corporación y se ordene proferir una nueva decisión, en la que se confirme la sentencia del Juez Quinto Laboral del Circuito de Cali de descongestión. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS Las autoridades accionadas y vinculadas como terceros con interés legítimo en el asunto guardaron silencio pese a habérsele corrido el traslado respectivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS, contra SALA DE CASACIÓN LABORAL DE ESTA CORPORACIÓN con ocasión de la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 (radicado 42284).

Al respecto, con ocasión de las pretensiones formuladas por el accionante, debe resaltarse que la acción de tutela no procede para revivir las oportunidades procesales, ni para lograr que las autoridades adopten un criterio específico, por tanto la Sala se limitará a revisar la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, pues se trata de la decisión que puso fin al proceso ordinario laboral adelantado en contra en la empresa EMCALI EICE ESP.

En ese sentido, el problema jurídico que ocupa a la Sala consiste en establecer si es procedente amparar los derechos fundamentales del accionante, de manera que se deje sin efectos la sentencia de casación del 20 de junio de 2012 (radicado 42284), proferida en el proceso laboral que el accionante promovió para que le fuera reconocida la pensión de jubilación con todos los factores salariales, conforme con la convención colectiva de trabajo suscrita con la empresa EMCALI EICE ESP.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:1] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [1: Corte Constitucional, sentencia T-522 de 2001.] 1.

Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:2]]. [2: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que en atención a la intangibilidad de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto. 1. En relación con la solicitud de amparo invocada, lo primero que la Sala advierte es que el accionante no indica cuales son los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales que se configuran contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 (radicado 42284). 2.

Al respecto debe recordarse que, si bien las decisiones adoptadas en el marco de los procedimientos pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, la Ley estableció diversos mecanismos para cuestionarlas y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto. La simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional. 3.

En el presente caso la Sala advierte que, con base en la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación resolvió no casar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario laboral, por las siguientes consideraciones: Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, a partir del 30 de mayo de 2006.

Para el Tribunal, el asunto aquí debatido debía ser resuelto de acuerdo con las previsiones del artículo 28 convencional, al considerar que lo dispuesto sobre el régimen de transición en el Artículo 48, nada dijo sobre la forma de liquidar la pensión ni habló de los factores saláriales que incluye. En ese orden, dijo que no se cumplió una de las condiciones contenidas en el parágrafo transitorio del artículo 28, consistente en que sólo podrían incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones, como factor para determinar el salario base para liquidar la pensión de jubilación convencional, cuando hubieran sido reconocidas y pagadas antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2004, pues, en este caso, las primas cuya inclusión se reclama, fueron canceladas con posterioridad a aquella fecha, y a la de terminación de la relación contractual, quedando por fuera del período de gracia pactado expresamente.

En asuntos de similares características, en que se ha demandado igualmente a la misma entidad, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., la Corte se ha pronunciado según se plasma en la sentencia de 23 de marzo de 2011, radicado Nº 41.157, en los siguientes términos: “…el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino fáctico que le señala el impugnante, pues como lo destaca el sentenciador de alzada, partiendo de que(i)el parágrafo transitorio del artículo 28 convencional 2004 – 2008 aclaró que “las primas de vacaciones, de antigüedad,…..factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones…”; que la señalada convención colectiva de trabajo se firmó el; y que las primas de vacaciones y de antigüedad le fueron pagadas a Camacho Alcalá el, la lectura que el ad quem le imprimió a tal probanza coincide con el texto del parágrafo transitorio del indicado artículo 28 convencional de marras, que precisó que los rubros que dejaron de constituir factor de salario, entre ellos las primas de vacaciones y de antigüedad, continuarían siéndolo siempre que se hubieran pagado “antes de la firma” de la convención para la vigencia 2004 – 2008, es evidente que los pagos por las señalas primas no hacen parte de la liquidación de la pensión del actor Camacho Alcalá, se insiste, en tanto Emcali y Sintraemcali, partes celebrantes de la convención colectiva de trabajo de marras, acordaron dicho parámetro -que tales primas que dejaron de constituir factor de salario, lo serían siempre que se-, firma que como se evidenció, ocurrió el, en tanto que las primas se vacaciones y de antigüedad se pagaron al señalado trabajador en, amén de que tales aserciones del fallador de apelación no fueron destruidas por la censura.

Frente a que el fallador de segundo grado “obvió y omitió referirse o analizar el contenido del artículo 104 de ese Anexo 1”, contrario a tal aseveración, el sentenciador de alzada una vez historió el artículo 48 del acuerdo convencional 2004 – 2008 que copió, precisó que era necesario clarificar que en el “literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable” era el “dispuesto por la convención…vigencia 1999 – 2000”, conforme al “anexo No. 1 jubilaciones; régimen de transición que según ese anexo, sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión”, pero que “nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”, por lo que en “cuanto a éste tema necesariamente había que remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 conde quedó claramente consignada la intención de las partes relacionado con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones”, que “obviamente debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente”.

Así, no es que el fallador de alzada omitiera al decir del impugnante, analizar el señalado artículo 104 del anexo No. 1, sino que consideró que por parte alguna de tal normativa se refirió a la ”forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”. Resulta pertinente rememorar el pronunciamiento de esta Sala de la Corte al decidir un asunto de similares características al debatido, donde se discutía igual situación a la que plantea el recurrente en el subjudice, en el que se dijo: “En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.

“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” (Rad. 43005, 20 de octubre de 2010).” Como tal es el caso que aquí se debate, no incurrió el Tribunal en los errores de hecho que le enrostra el impugnante y en tal virtud, el cargo no prospera.

Se evidencia que lo decidido en la sentencia proferida el 20 de junio de 2012, no es arbitrario ni caprichoso, ya que hizo un análisis completo de la decisión del Tribunal e incluso puso en consideración otros casos que habían sido resueltos a la fecha con los mismos criterios, por lo que no puede pregonarse que la decisión de la Sala Laboral en el caso del señor Carlos Arango sea la única resuelta con esa interpretación, como lo quiere evidenciar el accionante en su escrito de tutela. 4.

Por lo tanto, al quedar descartado que la decisión censurada sea abiertamente ilegal o violatoria de las garantías fundamentales del accionante, que serían los presupuestos para que el juez de tutela pueda intervenir, lo procedente es denegar el amparo invocado. 5. Adicionalmente, la Sala constata que el amparo invocado también deviene improcedente porque no hay elementos de juicio para considerar que el accionante se encuentre ante un perjuicio irremediable, pues tiene consolidado su derecho a recibir el pago de sus mesadas y por consiguiente tiene garantizada la debida atención en salud por parte del sistema de seguridad social, quedando desvirtuada cualquier afectación de su derecho al mínimo vital.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-341 de 2015.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

DENEGAR el amparo solicitado por CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS contra la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, por las razones anotadas en precedencia. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. 3.

Si no fuere impugnado, envíese la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14