CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 75197 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP11053-2014 Radicación n° 75197 (Aprobado Acta No. 272) Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Contraloría General de la República, contra la sentencia de tutela proferida el 15 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que concedió la tutela deprecada por XXX, en nombre propio y en representación de sus menores hijos M.E.P.G. y J.V.G.C. (cuyo nombre se omitirá, y en su lugar serán identificados por sus iniciales).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se expuso en la demanda, XXX participó en el concurso de méritos para la provisión de un cargo de planta en la Contraloría General de la República, y obtuvo el segundo lugar en la lista de elegibles correspondiente a la Gerencia Departamental de Cauca. El 3 de julio de 2013, la entidad le informó que existía una vacante similar en la Contraloría Departamental Colegiada de Sucre, y de aceptarla tendría que permanecer en dicha sede por lo menos tres años antes de solicitar cambio de sede.

Tras aceptar la oferta, tomó posesión el 2 de agosto siguiente. Después de once meses de labores, peticionó su traslado a la Gerencia Departamental de Cauca, indicando que la lejanía entre su lugar de trabajo y aquél departamento, le ha impedido visitar constantemente a sus tres hijos y atender adecuadamente sus problemas de salud, responsabilidad que ha recaído en el mayor de ellos, de 19 años de edad.

Obtuvo respuesta negativa el 15 de mayo de 2014. Ahora acude ante la jurisdicción constitucional, al considerar que tal decisión quebranta sus garantías superiores, e igualmente las de los menores M.E.P.G. y J.V.G.C. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 2 de julio de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a la Contraloría General de la República y su Comisión de Personal.

La Directora de Carrera Administrativa de la entidad en cita se opuso a las pretensiones de la accionante, por cuanto al participar en el concurso público de méritos y aceptar el cargo ofrecido en una sede distinta a aquella para la que se presentó, se le explicó suficientemente que tendría que permanecer por lo menos tres años allí, antes de solicitar su traslado.

Dicha obligación, agregó, se encuentra reglada en la Resolución 151 de 2011. Si bien tal norma faculta a la entidad a conceder movimientos de personal sin que se cumpla el requisito de tiempo mínimo, cuando se configuren situaciones excepcionales que pongan en riesgo la seguridad o salud del trabajador o su núcleo familiar; en el presente asunto, dichas condiciones no se presentan, dado que la demandante debió evaluar las consecuencias familiares y de todo tipo, antes de aceptar el nombramiento.

El a quo concedió el amparo. Consideró que las dolencias padecidas por los hijos de la actora constituían fundamento suficiente para otorgar el cambio de sede pretendido, en atención al interés superior del menor, por lo que la negativa de la Contraloría a concederlo, exceptuando la regla general mencionada, constituía una determinación caprichosa y que desconocía la prevalencia de los derechos en cabeza de los niños.

En consecuencia, ordenó que la memorialista fuera trasladada a la Departamental Colegiada de Cauca, o la más cercana al lugar de residencia de sus descendientes en la cual pudiera ser ubicada. La entidad mencionada impugnó el fallo. En esencia reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación. Así mismo, indicó que autorizó el traslado ordenado, de manera provisional, mientras se surte el trámite de segunda instancia, pero reiteró su inconformidad con el mandato emitido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Sincelejo. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si están dados los presupuestos para que el juez de tutela ordene a la autoridad demandada autorizar el cambio de sede pretendido por la libelista, quien argumenta que la lejanía entre su lugar de trabajo y el de residencia de sus hijos, afecta sus derechos constitucionales y los de aquellos.

Previo a abordar el asunto, conviene aclarar que aunque la Contraloría informó que dispuso dicho traslado, ello no es suficiente para entender configurado el fenómeno conocido como hecho superado, pues la entidad dejó claro que dicha autorización tiene el carácter de provisional, mientras se resuelve la alzada interpuesta. En consecuencia, dado que no se trata de una decisión definitiva, no es posible predicar la satisfacción plena de las pretensiones elevadas en el libelo introductorio, y en consecuencia, no constituye materialización de la carencia actual de objeto, por lo que se impone el estudio de fondo del sub judice.

Lo primero que advierte la Sala es que la determinación negativa frente a la petición de cambio de sede, tiene la categoría de acto administrativo, y como tal, es susceptible de controversia mediante la vía gubernativa, y de ser necesario, la judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ello constituiría argumento suficiente para declarar improcedente la acción de amparo, en atención a la existencia de mecanismos ordinarios al alcance de la censora.

No obstante, la Corte Constitucional ha enfatizado que en eventos como el sub examine, a pesar de lo anterior, debe evaluarse cuidadosamente la posible configuración de un perjuicio irremediable, pues si éste se acredita, resulta obligatoria la intervención del juez de tutela (Cfr. sentencia T – 048 de 2013). Para determinar tal tópico, [E] s necesario tener en cuenta si la negativa de la entidad nominadora es arbitraria e injustificada frente a las razones planteadas por el interesado.

De igual manera, en todos los casos será menester que el statu quo que el empleador se niega a modificar cause una vulneración cierta, clara y directa a los derechos fundamentales del trabajador o de uno o más miembros de su familia inmediata, relacionados con la salud, o con la seguridad personal, o con la unidad del grupo familiar al que el trabajador pertenece.

De no cumplirse a cabalidad esos presupuestos, forzoso es concluir que la acción de tutela no tendrá prosperidad. (Sentencia T – 263 de 2013). En el presente asunto, la negativa de la entidad accionada no resulta caprichosa, por el contrario, encuentra justificación en el ejercicio del ius variandi (« una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo » -sentencia T – 797 de 2005-), que en este caso se encuentra reglamentado en la Resolución 151 de 2011, cuyos artículos 3º y 5º establecen lo siguiente: ARTÍCULO 3o.

PERMANENCIA MÍNIMA. Para quienes ingresen por primera vez, por ascenso o sean objeto de traslado en la Contraloría General de la República, la aceptación del nombramiento o traslado y/o la posesión en el cargo, conlleva el deber de prestar sus servicios en la sede territorial correspondiente por un lapso no inferior a tres (3) años, teniendo como fundamento la necesidad del servicio y la prestación eficiente y eficaz de la función pública encomendada constitucionalmente a la Entidad.

PARÁGRAFO. Las solicitudes de traslado que se presenten antes de este término no serán estudiadas por la Comisión de Personal, exceptuando los casos especiales en que la Comisión considere atención prioritaria de acuerdo a lo establecido en la presente resolución. […] ARTÍCULO 5o. TRASLADO POR MOTIVOS DE SALUD. Los empleados de la Contraloría General de la República que ostenten derechos de Carrera, podrán ser trasladados por razones de salud, debidamente comprobadas,  a otra sede territorial, cuando las mismas le hagan imposible continuar en el ejercicio del empleo en la sede territorial correspondiente.

También procederá el traslado por motivos de salud, cuando la afectación recaiga en las siguientes personas: 1. Cónyuge del empleado. 2. Compañero (a) permanente cuya unión sea superior a 2 años del empleado. 3. Los hijos menores de 18 años del empleado, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de este. 4. Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del empleado 5.

Los padres del empleado cuando dependan económicamente de este. Para el caso concreto, la autoridad accionada desestimó el argumento de la peticionaria sobre la condición de salud de sus hijos y la dificultad para visitarlos y atenderlos, tras considerar que dichas situaciones no eran novedosas, por lo que debieron ser consideradas al momento de aceptar el nombramiento.

El razonamiento no resulta caprichoso ni desproporcionado, todo lo contrario, la Sala lo comparte por ser razonable y justificado. Siguiendo esa misma línea de pensamiento, resulta claro que la circunstancia fáctica que se presenta como violatoria de prerrogativas superiores tuvo por origen exclusivo la decisión de la censora, que optó por tomar posesión de un cargo en un lugar alejado de la residencia de sus hijos.

En aquella oportunidad, según se acreditó durante el trámite de primera instancia, expresó lo siguiente a la Contraloría: … Me permito manifestar que si bien mi intención inicial era ser nombrada en el departamento del Cauca, puesto que mis raíces familiares se encuentran en él [sic], también es cierto que la oportunidad de acceder a un cargo de carrera administrativa para el cual cumplo los requisitos es una oportunidad que considero no debo rechazar, por tal motivo y aún con las dificultades que para mí pueda representar cambiar de domicilio, manifiesto a usted que ACEPTO el cargo ofrecido y agradezco la deferencia de su parte y de la Contraloría General de la República al tenerme en cuenta para tal nombramiento.

En tales condiciones, la solicitud de protección constitucional se torna improcedente, dado que lo que se ataca con ella es el producto de la libre determinación de la demandante. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha expuesto: El principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans),   hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia,   en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política. (Sentencia T – 547 de 2007. Énfasis ajeno al texto original). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar NEGAR el amparo constitucional deprecado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, -Permiso- MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11