CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 71608 Gildardo Castañeda Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1105-2014 Radicación n° 71608 (Aprobado Acta No. 30) Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por GILDARDO CASTAÑEDA OSORIO, contra la sentencia de tutela proferida el 13 de diciembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín (Antioquia), que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según expuso el memorialista, trabajó durante 22 años al servicio de la Policía Nacional hasta el 4 de marzo de 2010 cuando se retiró por decisión voluntaria. Fue valorado por la Junta Médico Laboral de Policía mediante acta No. 025 de 26 de enero de 2012, la cual impugnó el 20 de mayo siguiente ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Posteriormente, el 26 de julio del mismo año, radicó un memorial en el que solicitó que se le practicara otra junta médico laboral, en la que se tuviera en cuenta el diagnóstico de otros profesionales de la salud (emitido el 17 de febrero de 2012 y confirmado el 20 de octubre posterior), según el cual presenta un tumor maligno en la vejiga.

La impugnación fue resuelta mediante acta No. 3221 de 3 de octubre de 2012, por la cual se modificó el dictamen del 26 de enero anterior, en el sentido de incrementar el índice de pérdida de capacidad laboral, de 17,66 % a 33,66 %. De otra parte, el 20 de noviembre de 2013, por orden de un juez de tutela, en respuesta a su solicitud del 26 de julio, se le indicó que la primera junta médica practicada incluyó en su análisis la especialidad de urología, por lo que la inconformidad debió ser expuesta en la impugnación contra el dictamen, no mediante la petición de una segunda junta.

Aduce el libelista que sus derechos al debido proceso administrativo y vida digna se encuentran vulnerados, dado que ninguna de las instancias valoró el diagnóstico sobre la existencia de un tumor maligno en la vejiga. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 6 de diciembre de 2013, el juez plural de primer grado admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades demandadas, pero ninguna de éstas la contestó durante el término concedido.

El a quo denegó por improcedente el amparo solicitado, tras explicar que la inconformidad del actor debía exponerse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya oportunidad para interponerse ya caducó, por lo que no podía acudir al amparo constitucional para subsanar su omisión. El demandante impugnó el fallo. En esencia, insistió en que la omisión de las entidades accionadas de incluir en su dictamen el concepto médico previamente aludido, vulnera su derecho al debido proceso administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de otro recurso a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede presentarse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ponen en funcionamiento, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

Esta Corporación ha explicado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En el sub judice, la inconformidad del actor radica en que ninguna de las dos instancias que evaluaron su estado de salud incluyó en su análisis el concepto de otros profesionales, según quienes presenta un tumor maligno en la vejiga.

Sin embargo, ese reproche debió formularse, en un primer momento, mediante la impugnación contra el acta proferida por la Junta Médico Laboral, pero en el respectivo memorial no se hizo referencia a los mencionados diagnósticos externos, sino que pretendió el actor traerlos a colación tiempo después, a través de una solicitud extemporánea.

A esta omisión, se sumó posteriormente otra, pues emitido el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión no interpuso oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que tanto en el Código de Procedimiento Administrativo (Art. 136-2) como en el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 164-2-C) tiene una caducidad de cuatro meses a partir de la notificación del acto confutado.

Es claro, entonces, que el actor desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional, que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 6