Radicado Nº 93235 FARID RODRÍGUEZ BARROS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11035-2017 Radicación Nº 93235 Acta No. 236 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada del accionante, señor FARID RODRÍGUEZ BARROS, contra la sentencia de tutela del 16 de mayo de 2017 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por los Juzgados 7º Penal del Circuito Adjunto y 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, en actuación que vinculó a las partes intervinientes del citado diligenciamiento.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: Manifiesta la apoderada judicial del actor, que su prohijado estuvo involucrado en la comisión del delito de Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Arma de Fuego, siendo víctima la señora Yamile Esther Manzur Castellanos, por lo cual fue capturado, se resolvió su situación jurídica y le dieron la libertad.
Señala que la investigación fue sometida a reparto, correspondiendo la misma al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Ajunto de esta ciudad, el cual dictó sentencia condenatoria el día 28 de febrero de 2013, por hallar responsable al procesado de los delitos de Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego, imponiendo la pena de prisión de 60 meses al actor.
Indica que su poderdante carecía de defensor contractual, por lo que su defensa fue ejercida por uno de oficio, cuya asesoría no fue de ayuda, debido a que el juez al resolver condenar al actor, decidió no reconocer la rebaja de pena del artículo 269 del Código Penal, a pesar que la víctima había presentado un escrito donde desistía de toda acción civil o penal en contra de los procesados, por haber sido resarcida por estos.
Argumenta que la decisión del despacho accionado, vulnera los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, debido a que desconoció el mandato de una de las partes, por lo que en su lugar, debía declarar extinta la acción penal en favor de su poderdante. Manifiesta que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, negó los beneficios a los cuales tiene derecho su mandante mediante auto de fecha 10 de octubre de 2016, por medio del cual ordenó la captura del mismo, ya que a su parecer tiene derecho al subrogado del artículo 63 (sic), es decir, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y no tendría el juez que ordenar su captura.
Aduce la apoderada del actor, que no tenían conocimiento de la sentencia sino hasta el día 20 de octubre que fue capturado su prohijado, por tal motivo solicita se amparen los derechos fundamentales al Debido Proceso, Defensa, congruencia de la sentencia, restablecimiento del derecho de las víctimas, vulnerados por vías de hecho (sic) y se ordene a los accionados que se revoque el numeral primero y segundo de la sentencia condenatoria, decretar la cesación de procedimiento respecto del delito de hurto calificado y agravado por el desistimiento hecho por la víctima en común acuerdo con los procesados y condenar solo por el delito de fabricación, tráfico o portes de arma de fuego.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Barranquilla ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El titular del Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Barranquilla, dijo que el 10 de octubre de 2016 avocó conocimiento para ejecutar la pena de 60 meses de prisión impuesta a FARID RODRÍGUEZ BARROS el 28 de febrero de 2013 por el Juzgado 7º Penal del Circuito Adjunto de la ciudad, al haber sido hallado responsable de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, fecha en la que además se ordenó librar la respectiva orden de captura como quiera que se le negaron los mecanismos sustitutivos de la pena, la que se materializó el siguiente 20 de diciembre.
Precisó que no ha negado algún tipo de beneficio al accionante, tan solo se limitó a dar cumplimiento a la sentencia condenatoria, en la que, reitera, se había negado los subrogados penales. 2. El Dr. Wilson Antonio Ricaurte Wilches, quien ejerciera la defensa técnica de oficio del accionante en el proceso censurado, se opuso a las manifestaciones del accionante, pues dijo haber realizado una verdadera defensa material y técnica a favor del señor Rodríguez Barros, haciendo lo imposible para que éste fuera absuelto, por tanto, no podría señalar que sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa fueron desconocidos.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 16 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, declarando improcedente el amparo solicitado, al no cumplirse con los presupuestos generales para la procedencia de la tutela, como quiera que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para solicitar la cesación de procedimiento que alude debe decretarse por el juez de tutela.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo la apoderada del accionante lo impugnó, insistiendo en la vulneración de su derechos fundamentales, al no haberse decretado la cesación de procedimiento por indemnización integral, pese haber demostrado que su asistido reparó integralmente a la víctima. Reitera además, que el Juzgado de Ejecución de Penas accionado transgredió derechos fundamentales al haber negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a su defendido, cuando éste tenía derecho a dichos subrogados.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, del cual es su superior funcional, en trámite que vincula a los Juzgados 7º Penal del Circuito Adjunto y 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
Además, tratándose de tutela contra decisiones judiciales, salvo que comporten vías de hecho, la acción es improcedente, porque su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones, y tampoco constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.
Si así fuera, ha dicho la Corte, el recurso de amparo, instrumento de defensa de derechos fundamentales, trocaría en medio adverso a la seguridad jurídica y a la estabilidad social. Por estas razones el juez de tutela debe respetar las competencias regladas atribuidas a otras autoridades, sin afectar su autonomía. 4. También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5.
En el asunto que se examina y acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el aquí accionante no apeló la condena dictada en su contra, escenario en el cual podía exponer los aspectos con los que no estaba conforme y de esta manera provocar la reconsideración y revisión por parte del superior, sin que resulte admisible que por esta vía intente postular su posición como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos.
Por ello, no es factible pretender revivir etapas procesales ya precluidas, circunstancia que torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección, ya que como lo sostuvo el máximo Tribunal de lo Constitucional en sentencia T-272 de 1997: Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Lo anterior era especialmente exigible al quejoso en la medida que desde un comienzo conocía de las diligencias seguidas en su contra, tan es así que fue privado de su libertad como consecuencia de las conductas punibles imputadas y por las que se le acusó y condenó. 6.
La queja sin embargo estriba en el hecho que, según el actor, no tuvo una defensa técnica adecuada lo que repercutió en sus intereses. Sobre el particular la Sala ha sido categórica en sostener que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho.
Ello en la medida que la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes, como lo quiere hacer ver el memorialista, pues inaceptable resulta que acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la gestión de la defensa que lo asistió, la cual no se avizora nugatoria de sus derechos por el solo hecho de no ser abundante en la interposición de solicitudes y recursos; por el contrario, la misma se vio limitada precisamente por el abandono del proceso por parte del acusado.
Ahora, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha afirmado que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan luego postularse mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal.
En ese orden, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado, circunstancias que en el presente caso como quedó anotado en manera alguna se encuentran presentes.
Así, queda claro que FARID RODRÍGUEZ BARROS estuvo asesorado por un profesional del derecho que desempeñó su rol con independencia, autonomía y atendiendo las condiciones de la situación que se le presentaba. La crítica del recurrente a esa actuación apunta más, se reitera, a la técnica utilizada por el defensor a que a una real falencia defensiva, pues lo cierto es que cada profesional tiene libertad al momento de escoger y plantear su táctica. 7.
Ahora, como quiera que el accionante pretende se revise la valoración probatoria y jurídica que efectuó el Juzgado demandado para sustentar la improcedencia de la rebaja de pena conforme lo señalado en el artículo 269 del Código Penal, es menester precisar que tal situación no es posible, toda vez que estos aspectos escapan al análisis que debe efectuarse en sede de la acción de tutela, en tanto no es posible prescindir de la jurisdicción ordinaria, también instituida para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales y que contiene los instrumentos idóneos para corregir las eventuales y presuntas irregularidades.
Es que la tesis del actor se torna insostenible cuando puede observarse, contrario a su censura, que el Juzgado accionado señaló los fundamentos probatorios y jurídicos por los cuales no estaban dados los presupuestos del artículo 269 del Código Penal para reconocer al procesado la rebaja de pena por la reparación integral de los daños y perjuicios, en tanto que, el valor del objeto material del hurto no fue restituido.
Sobre el particular refirió el Juzgado A quo: […] No se reconocerá la rebaja establecida en el artículo 269 del CP Ley 599 de 2000 (reparación integral), por cuanto, si bien la señora YAMILE MANSSUR CASTELLANOS, informó al despacho que desistía de toda acción civil y penal en contra de los procesados, por cuanto había sido resarcida, de manera integral de todos los perjuicios que le hubieren podido ocasionar, no es menor cierto que, el valor objeto material del delito ($6.000.000) no fue restituido por los sentenciados.
Razón por la cual no se aplicara dicha rebaja de pena, pues en consideración del despacho la norma en mención exige dos requisitos para su aplicación, esto es: a) se restituya el objeto material del delito o su valor y, b) se indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Como puede observarse si bien la víctima fue resarcida, no dice que se le haya devuelto el dinero hurtado, vale decir, los 6 millones de pesos.
Consideraciones que, corresponden a la valoración del Juez de Conocimiento bajo el principio de la libre formación del convencimiento, lo que hace que la decisión censurada sea respetable e inmutable por el sendero de éste accionamiento, aunque la parte recurrente estime lo contrario, máxime cuando las autoridades judiciales accionadas explicaron porque no era procedente reconocer la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal.
En ese orden, no encuentra la Sala incongruente lo razonado por la Corporación Judicial demandada, como tampoco que se pueda considerar como una vía de hecho la valoración jurídica y probatoria efectuada en el proceso, no quedando otra opción que respetar la interpretación razonada del juez natural, la que está además enmarcada dentro de la potestad legal otorgada a los jueces de apreciar libremente los medios probatorios, según lo establecen los artículos 232 y siguientes del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000-.
Es que si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 ibídem.
Reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.
Por lo anterior, entiende la Sala que el Juzgado 7º Penal del Circuito no ha incurrido en causal de procedibilidad de la acción constitucional, máxime cuando la postura de la apoderada del accionante resulta desatinada, pues conforme el artículo 42 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la indemnización integral como causal de extinción de la acción penal, si bien es procedente para los delitos contra el patrimonio económico, también lo es que la norma es taxativa en excluir aquellos delitos de hurto calificado, conducta punible por la que fue declarado penalmente responsable FARID RODRÍGUEZ BARROS.
En ese orden, no podría señalarse que la sentencia emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla el 28 de Febrero de 2013, constituye una vía de hecho, por el contrario, responde a la interpretación razonable y ponderada de la normatividad aplicable al caso en concreto, amén de que el proceso se tramitó conforme a las normas de rigor.
Circunstancias que igualmente deben señalarse respecto de las actuaciones procesales adelantadas por el Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, en tanto que errada igualmente resulta la apreciación de la apoderada del accionante, en cuanto que dicho despacho judicial ni siquiera se ha pronunciado respecto de la concesión o negativa de los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, pues en el auto del 10 de octubre de 2016 a través del cual avocó conocimiento de la ejecución de la pena impuesta al accionante, tan solo ordenó emitir las ordenes de captura contra FARID RODRÍGUEZ BARROS, como quiera que en la sentencia del 28 de febrero de 2013 se había negado suspender la ejecución de la sentencia a los condenados, ordenándose librar dicha medida restrictiva una vez ejecutoriada la sentencia. Es más ni siquiera se acreditó que se hubiera presentado solicitud en tal sentido, por el contrario, el juzgado ejecutor accionado, fue claro en señalar que ello no se ha ocurrido, por tanto, no podría señalarse que dicho despacho ha transgredido garantías fundamentales, cuando, se insiste, no ha existido de su parte pronunciamiento negando mecanismo sustitutivo.
Además, en tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales que se consideran transgredidas, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes. 8.
De otra parte, si se tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias allí expuestas, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, pues el solo hecho de encontrarse el accionante privado de su libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad. 9.
Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2.
Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. 4. Copia de esta providencia debe agregarse al proceso penal cuestionado por el accionante. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP, 21 Feb. 2001, Rad. 10424 � Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que no es posible alegar la nulidad por violación al derecho de defensa, con base en la postura del nuevo defensor, acerca de que, en su criterio, otra debió ser la estrategia del anterior apoderado.
AP2496/2016, 27 Abr. 2016, Rad. 47482. � Fl. 17 C.O. 1 � Artículo 42. Indemnización integral. En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía no exceda de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.
Se exceptúan los delitos de hurto calificado, extorsión, violación a los derechos morales de autor, defraudación a los derechos patrimoniales de autor y violación a sus mecanismos de protección… Resalta la Sala. � Resolvió en Juzgado 7º Penal del Circuito Adjunto en la sentencia emitida el 28 de Febrero de 2013: « […]
SEGUNDO. CONDENAR al señor FARID RODRÍGUEZ BARROS, identificado con la […] a la pena principal de SESENTA (60) MESES de prisión, como coautor y penalmente responsable del delito de HURTO CALIFICADO AGRAVADO EN CONCURSO CON FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, del que resultó víctima […]. Fls. 9-21 C.O. 1 18