Radicado Nº 93144 FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP11029-2017 Radicación Nº 93144 Acta 236 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante, señor FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, contra la sentencia de tutela de 15 de mayo de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Nieva, mediante la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y salud, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Sur - y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pitalito Huila, dentro de la actuación penal en la que se le ejecuta la pena de 12 años de prisión impuesta por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado.
A la presente actuación fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 y la Fiduciaria la Previsora S.A.
ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva: El actor luego de aludir a la condena de 12 años o 144 meses de prisión impuesta en el proceso con radicado 11001 6000 019 2009 05760 00, precisar que desde el 25 de noviembre de 2009 viene privado de la libertad, señalar que actualmente purga la pena en el establecimiento penitenciario de Pitalito y referir que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Nieva vigila su condena; señaló a ese despacho judicial como el responsable de la violación a su derecho a la libertad, por cuanto le ha negado reiteradamente la prisión domiciliaria, y recientemente se abstuvo de concederle la libertad condicional, con el argumento que estos beneficios están prohibidos por el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
En su opinión, el referido juzgado está desconociendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-218 del 15 de noviembre de 2015, en el sentido de manifestar que la libertad condicional es un derecho y no un subrogado o beneficio, por lo que no debe entenderse incluida en la prohibición de la Ley 1098 de 2006. El tutelante resaltó que los derechos a la vida, debido proceso y salud, están siendo vulnerados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con sede en esta ciudad, pues no ha practicado la valoración psiquiátrica solicitada el 24 de agosto de 2016, la cual es necesaria para tomarse una decisión judicial definitiva en cuanto a la posibilidad de continuar o no en reclusión pese a ser portador del virus VIH.
Igualmente, estimó afectados los derechos a la vida y salud por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Pitalito, ya que no cuenta con la entidad prestadora del servicio de salud encargada de ofrecer el tratamiento adecuado para el manejo de su enfermedad, pues CAPRECOM fue liquidada.
Además, el INPEC no ha cumplido con los traslados al Instituto Nacional de Medicina legal cuando lo requiere. Por lo anterior, el apoderado del actor pidió la protección a sus derechos fundamentales a la vida, libertad y salud, y como consecuencia de ello reclamó la libertad inmediata de Francisco Javier Álvarez Navarro, la orden al Instituto de Medicina Legal de practicar al interno los exámenes requeridos por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y la instrucción al Instituto Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Pitalito en el sentido de efectuar las remisiones a que haya lugar y suministrar los medicamentos y cuidados requeridos por el accionante Álvarez Navarro.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. La apoderada especial – Unidad de Tutelas del P.A.R. Caprecom Liquidado, luego de hacer referencia al proceso de supresión y liquidación de la entidad, señaló que desde el 31 de marzo de 2016 culminó el contrato de prestación de servicios No. 59940-001-2015, celebrado entre el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015 y Fiduprevisora, como liquidador de la extinta Caja de Previsión Social de Comunicaciones, cuyo objeto fue el contratar la prestación integral del servicio de salud para la población privada de la libertad a cargo del INPEC.
Precisó que el encargado de materializar los traslados y citas médicas autorizadas por el PPL2015, es el INPEC; además, el Juzgado de Ejecución de Penas que vigila la pena al accionante, es la autoridad judicial competente para revisar las solicitudes de beneficios o sustitutos y resolver las mismas. Por lo anterior, solicitó se abstenga de pronunciamiento alguno en contra de la Fiduprevisora S.A., agente liquidador de Caprecom EICE y Caprecom EICE, actualmente liquidado, ante la inexistencia jurídica de la entidad. 2.
La titular del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, señaló que vigila la pena de 12 años de prisión impuesta a FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, el 30 de marzo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado. Refirió que mediante auto interlocutorio No. 583 del 4 de junio de 2015, negó al accionante la libertad condicional, por expresa prohibición del numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, al tratarse de un atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales de un menor de edad, decisión notificada personalmente a ÁLVAREZ NAVARRO sin que hubiese interpuesto recurso alguno, por lo que la misma cobró ejecutoria el siguiente 9 de julio.
Por autos del 23 de septiembre de 2015 y 18 de abril de 2016, se abstuvo de resolver las solitudes del demandante requiriendo nuevamente la libertad condicional, al no haber variado las situaciones fácticas y jurídicas advertidas en el anterior proveído. Dijo que en atención al estado de salud referido por el interno hoy demandante, el 23 de septiembre de 2015, se dispuso su valoración por parte de Medicina Legal, la que se llevó a cabo el 4 de diciembre del 2015 concluyéndose que aunque el actor presenta infección por virus del VIH, ello no permite fundamentar un estado grave por enfermedad incompatible con la vida en reclusión formal; por lo que el 18 de diciembre del mismo año, se negó la reclusión domiciliaria por enfermedad, decisión contra la cual tampoco se hizo uso de los recursos.
El 28 de junio de 2016, atendiendo el pedimento de la Dirección del Establecimiento Carcelario donde el demandante se encuentra recluido, que requiere manejo especializado por psiquiatría, se ordenó la práctica de tal valoración, sin que se hubiese recibido respuesta alguna sobre el particular pese a que se informó que la cita se había programado para el 10 de agosto, motivo por el que mediante auto del 6 de abril de 2017, se requirió información sobre tal valoración. En ese contexto, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, al haber actuado conforme a la normatividad aplicable al caso. 3.
El representante del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló no haber transgredido ningún derecho fundamental, en tanto, tramitó y respondió oportunamente las solicitudes de valoración “por estado de salud” al interno FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, elevadas el 23 de septiembre, 5 de noviembre de 2015, 13 y 28 de junio de 2016 por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas de Neiva, e igualmente emitieron los conceptos del 4 de diciembre de 2015 y 10 de agosto de 2016.
En cuanto a la valoración por psiquiatría, negó la existencia de solicitud en ese sentido en los archivos del Instituto, sin embargo, indicó que de ser requerida, previamente debe radicarse petición por la autoridad competente, junto a la historia clínica y copia del expediente de la persona por valorar, como también haber sido éste examinado previamente por un psiquiatra clínico. 4.
El Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, luego de aludir a la naturaleza jurídica de la entidad, solicitó su desvinculación en la causa por pasiva, como quiera que es al INPEC a quien le corresponde ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad, como también prestarle los servicios de atención integral, rehabilitación y tratamiento penitenciario, según previsiones del Decreto 4151 de 2011, amén de que el competente para resolver las solicitudes de libertad o prisión domiciliaria es el Juzgado que vigila la pena del interno. 5.
El apoderado del Consorcio de Atención en Salud PPL-2017, explicó los antecedentes y alcances del contrato de fiducia mercantil celebrado con el USPEC, negando actuar como entidad prestadora de servicios o institución prestadora de servicios en el referido contrato; no obstante, sostuvo ser el encargado de contratar la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad, por cuanto es el administrador de los recursos del patrimonio autónomo de conformidad con la ley mercantil.
En ese orden, dijo, que contrató la red prestadora de servicios intramural y extramural para el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pitalito, la cual cuenta con dos médicos, cuatro auxiliares de enfermería, una enfermera profesional, un higienista y un odontólogo general. Además, celebró convenio con un proveedor de medicamentos, quien se encuentra entregándolos a los establecimientos penitenciarios que previamente lo solicitaron.
Explicó que el accionante debe ser valorado por medicina general del establecimiento penitenciario donde está privado de la libertad, y en el evento que el médico tratante determine la necesidad de valoración tratamiento por especializada médica, deberá solicitarse las respectivas autorizaciones ante el «Contac Center». Frente a las peticiones de libertad o domiciliaria refirió que el competente para resolverlas es el juzgado que vigila actualmente la pena de prisión impuesta. 6.
El Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, solicitó declarar la improcedencia de la acción ante la subsidiariedad de la acción, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para cuestionar la legalidad de las decisiones judiciales y los conceptos emitidos por el Instituto de Medicina Legal. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 15 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual declaró improcedente la acción constitucional, al desconocerse los principios de subsidiariedad y residualidad de la acción, pues si el accionante no estaba conforme con las decisiones judiciales que le negaron la libertad condicional o la prisión domiciliaria por enfermedad grave debió recurrirlas y no pretender ahora que el juez constitucional le otorgue un beneficio como si se tratara de una tercera instancia. Además, consideró que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no ha trasgredido derecho fundamental alguno, como quiera que ha tramitado y respondido oportunamente las solicitudes de valoración “ por estado de salud” al interno FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, elevadas el 23 de septiembre, 5 de noviembre de 2015, 13 y 28 de junio de 2016 por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas de Neiva, e igualmente emitieron los conceptos del 4 de diciembre de 2015 y 10 de agosto de 2016, sin que se hubiese demostrado haberse solicitado la valoración por Psiquiatría, por tanto, no podría exigírsele respuesta de fondo sobre el asunto, menos si previamente a la programación de esa valoración de debe agotarse un trámite que tampoco se probó haberse realizado.
Finalmente indicó que las presuntas agresiones por parte del Establecimiento Carcelario donde se encuentra recluido el actor ya se encuentran superadas, pues se le ha brindado el respectivo tratamiento y medicamentos que requiere para tratar su enfermedad. LA IMPUGNACIÓN Notificado de contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en la vulneración de sus derechos fundamentales, como quiera que ÁLVAREZ NAVARRO no tiene los controles médicos o los medicamentos apropiados para tratar su enfermedad, pues considera que el INPEC no cuenta en la actualidad con cobertura médica ni para una «gripe», como quiera que CAPRECOM fue liquidada y en estos momentos ninguna entidad prestadora de salud ha sido contratada, es decir, no existe quien le dé un tratamiento adecuado y oportuno a la patología que presenta el actor.
Igualmente señaló que su derecho a la libertad está siendo afectado, pues pese a cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 64 del Código Penal, no se le ha concedido la libertad condicional, pese a que explicó que los postulados que prohibían la concesión de este beneficio han sido dejados atrás por la Corte Constitucional en la sentencia T-718/15.
En ese orden, solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar, se amparen los derechos invocados, y se acceda a sus pretensiones, que no son otras que la concesión de la libertad condicional de FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, del cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En esta ocasión, el asunto se circunscribe a determinar: i) si el derecho fundamental a la salud del actor, quien se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pitalito Huila, se encuentra vulnerado por parte de las autoridades penitenciarias accionadas, al no garantizar la atención médica que requiere para tratar su enfermedad y, ii) si el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, quien vigila la pena de prisión de 12 años impuesta por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, ha incurrido en irregularidades sustanciales al negarle la libertad condicional, pese a cumplir los requisitos establecidos en el artículo 64 del Código Penal.
Del derecho a la salud En primer lugar, se debe resaltar que es obligación de la administración pública a través del sistema carcelario garantizar con el máximo de diligencia los derechos fundamentales de las personas limitadas en su libertad, en virtud del respeto debido a la dignidad humana de los presos. El Estado debe satisfacer las necesidades vitales mínimas de la persona privada de libertad, a través de la alimentación, la habitación, la prestación de los servicios de salud, sanidad, entre otros, pues ésta, justamente por su especial circunstancia, está en imposibilidad de procurarse en forma autónoma tales beneficios.
De ahí, que no sobra recordar que la privación de la libertad no puede, de ninguna manera, comprometer aquellos derechos fundamentales a los cuales aquél es acreedor en forma plena, tales como la vida, la integridad personal o la salud. Frente a tal panorama, la Corte Constitucional frente al nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, ha señalado que la obligación de proteger la salud de los internos y de otorgarle asistencia médica en caso de que lo requieran es una labor mancomunada de todas las autoridades penitenciarias, entre ellas el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017, la cual deberá hacerse en el régimen subsidiado, a través de una entidad promotora de salud de naturaleza pública del orden nacional.
Aclarado lo anterior, revisado el acervo probatorio allegado a la presente actuación y la inconformidad del apoderado del accionante, no se observa como el INPEC a través de las entidades accionadas - Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pitalito Huila, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 – hayan transgredidos derechos fundamentales del actor, pues contrario a lo que alegara el apoderado del accionante - que el derecho a la salud de FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO se encuentra vulnerado, como quiera que no tiene controles médicos o los medicamentos apropiados para tratar su enfermedad, pues el INPEC no cuenta en la actualidad con cobertura médica ni para una «gripe», como quiera que CAPRECOM fue liquidada y en estos momentos ninguna entidad prestadora de salud ha sido contratada -, se demostró que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017, en cumplimiento de sus obligaciones legales, como administrador de los recursos del patrimonio autónomo del Fondo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, contrató para el Establecimiento Carcelario de Pitalito Huila, una red de atención primaria intramural y extramural que cuenta actualmente con dos médicos, tres auxiliares de enfermería, una enfermera profesional, un higienista oral y un odontólogo general.
Además, se acreditó que en caso de presentarse la necesidad de remitir al interno a un especialista, se prestan los servicios médicos no solo en el Hospital Departamental de San Antonio de Pitalito, sino en el Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, Sana Clínica de Heridas S.A.S., Incineradores del Huila y E.S.E. Carmen Emilia Ospina, ubicados en la ciudad de Neiva, entre otros.
Igualmente, se precisó que en caso de que los internos del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pitalito Huila, requieren atención médica especializada que no se preste en las IPS antes relacionadas «la atención médica será prestada por la IPS más cercana contratada en cualquier otro municipio y que preste dicha atención», incluso se señaló que determinada la necesidad de remisión al especialista, se debe hacer la solicitud de los servicios requeridos con el contac center requerido para ello, en las líneas de atención a nivel nacional.
Panorama del que se advierte no ser cierto que no existe contrato con una entidad promotora de salud que preste los servicios médicos que requieren los internos del Establecimiento Carcelario de Pitalito para tratar las enfermedades que éstos padecen. No sobra advertir, que el accionante ni siquiera demostró cual es el procedimiento o medicamento que no se le suministrado por parte del Establecimiento Carcelario donde se encuentra recluido, por el contrario, se evidencia que ante las solicitudes de los médicos tratantes requiriendo manejos especializados para tratar su enfermedad, se solicitó al Juzgado que vigila la pena, se llevaran a cabo las valoraciones correspondientes.
Así las cosas, las necesidades vitales mínimas de FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, han sido garantizadas por el centro carcelario donde se encuentra privado de la libertad, razones por las que se confirmará la decisión impugnada en lo que éste aspecto se refiere. De la libertad condicional Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Como la solicitud de amparo interpuesta a favor de FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO se orienta a cuestionar decisiones judiciales proferidas dentro de un trámite procesal que culminó con la negativa a concederle la libertad condicional ante la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por habérsele condenado por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual cometido contra un menor de edad, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Encuentra la Sala que en efecto la acción de tutela resultaba improcedente porque la pretensión del actor es conseguir que por este medio se le conceda un sustituto penal so pretexto de cumplir con las exigencias previstas en el artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, olvidando que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria, a menos que se advierta la incursión en vías de hecho o la producción de un perjuicio irremediable, cuyos aspectos no se evidencian en el presente asunto.
De ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el sentenciado hoy accionante frente a las decisiones proferidas por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva y que considera vulneradoras de sus derechos fundamentales, no hizo uso de los medios que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales – recursos de reposición y apelación -, dejando pasar la oportunidad procesal propicia para censurar dicho autos, pretendiendo ahora, por esta senda subsidiaria y residual la intromisión constitucional en asuntos del exclusivo resorte del juez natural.
Situación de la cual tenía conocimiento el procesado, pues frente a las decisiones del 4 de junio y 23 de septiembre de 2015 y a través de las cuales se le negó la libertad condicional, incluso contra la emitida el 18 de diciembre de 2015, que se abstuvo de concederle la prisión domiciliaria por enfermedad grave y que le fueron notificadas personalmente en el centro de reclusión donde se encuentra detenido, se le indicó claramente que contra ella procedían tales recursos.
De ahí que no se derive el agotamiento de los medios de defensa judicial idóneos como presupuesto indispensable para la procedencia de la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.
(Subrayas y negrillas fuera del original). Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance el procesado para poner de presente sus desavenencias a través del citado recurso y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: […] cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. -Negrillas fuera del original-.
En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales. Así las cosas, la omisión en que incurrió el actor en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no acudió a los recursos, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.
Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que guardó el accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme el auto que le negó la libertad condicional, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.
Máxime cuando no podría afirmarse que los motivos expuestos por el actor se configuren en una de las circunstancias a las que alude la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, siendo que las providencias censuradas se sustentan en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que les haga perder legitimidad o su condición de verdadera decisión judicial, pues las argumentaciones que esgrimieron para negar la libertad condicional son serias y sensatas, en cuanto resolvieron el asunto de cara a la normatividad aplicable, sin que se perciba que estén fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios que tengan la trascendencia de edificar alguno de los defectos específicos indicados por la jurisprudencia, que deba ser conjurado mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales.
Además, no encuentra la Sala que la conclusión a la que arribó el juzgado demandado en torno a la no concesión de la libertad condicional en el caso concreto constituya una vía de hecho, y en cambio aparece que a partir de una interpretación razonable de la normatividad que regula la materia, se precisó, que al haber sido condenado FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO por la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir de un menor de 9 años de edad, cuya perpetración se dio en vigencia de la Ley 1098 de 2006 (pues los hechos datan de 11 de junio de 2009), deviene clara la aplicación de la prohibición contemplada en el artículo 199 de dicha normatividad, al no haber sufrido derogación tácita, pues se trata de una exclusión de beneficios específicos que no fueron objeto de modificación o alteración por la Ley 1709 de 2014.
Sin desconocer, que el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, modificó los presupuestos para obtener la libertad condicional, el 32 indicó cuando no era procedente conceder la «…suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo…», excluyendo la libertad condicional y el 107 ibídem expresó que «La presente ley deroga todas aquellas disposiciones que sean contradictorias», no por ello, significa que la exclusión prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 sufrió una derogatoria tacita, por cuanto no hay incompatibilidad entre las mismas.
Dicha discusión ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de Decisión de Tutelas, que en sentencia CSJ STP 9540-2015, 25 Jun. 2015, Rad. 80254, sostuvo: Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad.
En consecuencia, lo que en últimas hizo el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal no se encuentra vedada para aquellos que hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 1º ibídem, dentro de los cuales no se incluyeron aquellos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la víctima sea un menor de edad, de manera que, resulta apenas obvio, cuando se trate de este tipo de infracciones, la prohibición continúa vigente.
Ahora bien, si se analiza con detalle la redacción de la norma cuya aplicación pretende el demandante, se advierte que en la misma se autoriza la concesión del subrogado de la libertad condicional para aquellos que hubieren sido condenados por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, sin que allí se determine un sujeto pasivo en particular como sí ocurre con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en el que claramente se especifica que no procede el subrogado pretendido cuando la conducta sea cometida en un menor de edad.
Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014 son válida y jurídicamente conciliables en tanto que, se reitera, el uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional -que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor de edad- y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general que se contrae a que se trate de un punible contra la libertad, integridad y formación sexual cometido sobre una persona que no sea menor de edad.
En ese orden, no puede predicarse alguna lesión a los derechos fundamentales que se reclaman, en tanto las providencias que negaron el beneficio de la libertad condicional, analizaron en su integridad las condiciones que tanto la norma procedimental penal como la jurisprudencia en la materia han establecido para la concesión de esa prerrogativa, lo que le permitía al funcionario optar por la negativa del beneficio reclamado.
De otra parte, precisa la Sala que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial porque las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la que no encajan las divergencias hermenéuticas.
El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio, conjunto de hipótesis que no se configuran en este caso.
Lo anterior sería suficiente para confirmar el fallo en lo que este aspecto se refiere, si no observará que el derecho al debido proceso del actor está siendo transgredido, pues aunque no se desconoce que esta Corporación ha señalado que es deber del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad atenerse a lo antes resuelto en cuestiones previamente examinadas, pues «no es viable debatir reiteradamente asuntos jurídicamente consolidados, en particular cuando sobre las temáticas decididas, se insiste sin introducir variante alguna, casos en los cuales habrá de sujetarse a lo dispuesto en aplicación de los principios de economía procesal, eficiencia y cosa juzgada, puesto que, de lo contrario, podrían controvertirse perennemente los asuntos judiciales, lo cual implicaría no solamente una limitación injustificada de la seguridad jurídica sino un desgaste inoficioso de la administración de justicia» (CSJ STP.
Jul 15 de 2008. Rad. 37488) (resaltado fuera de texto), lo cierto es que en el caso concreto dichos aspectos no se cumplían para que la petición presentada por el apoderado del accionante el 15 de abril de 2016, solicitando la libertad condicional, fuera respondida estándose a lo ya resuelto en el auto del 4 de junio de 2015. Basta revisar las consideraciones de dicho proveído para advertir que allí no se hizo referencia a las nuevas argumentaciones del defensor, esto es: […] su señoría, en las tres respuestas dadas por el despacho y aludidas por el suscrito en el cuerpo de este humilde escrito, siempre se ha indicado que la negación a las peticiones se da exclusivamente a la expresa prohibición contenida en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 o código de la infancia y adolescencia, pues bien su señoría la Honorable CORTE CONSTITUCIONAL en su sala sexta revisión compuesta por los H. Magistrados …, al revisar la tutela T-718 del 15/11/2015, emite un sabio pronunciamiento en el cual indica que ni las rebajas de pena ni la libertad condicional, son beneficios o subrogados si no que por el contrario SON DERECHOS y como tal deben prevalecer ante las normas de carácter general o particular, indicando claramente que “No resulta acertado incluir la redención de pena dentro de las prohibiciones previstas en el código de la infancia y la adolescencia, por cuanto no es un beneficio o subrogado, sino que es una expresión de la dignidad humana…”.
Si esta interpretación de avanzada que impone la Corte Constitucional t que da un vuelco a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, se efectúa con la figura de la redención, que podríamos esperar de un análisis de la figura de la libertad condicional, cuando esta figura está lejos de ser un subrogado o beneficio, pues la libertad es un derecho a tal punto que tiene bien fincada su arraigo constitucional… Así las cosas, esta es la base de mi primer pedimento, rogando al despacho que haga su interpretación del texto de la sentencia cuyas copias en cincuenta y ocho folios allego y preceda a reconocer el derecho que tiene mi cliente ALVAREZ NAVARRO a obtener su libertad, pues todos los presupuestos están dados Si ello es así, se constituía en un deber legal del juez demandado, no sólo abordar el análisis del tema frente a los planteamientos jurídicos expuestos por el apoderado del actor, exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos que le permitieron arribar a la conclusión de si era o no procedente la petición impetrada, sino el de permitir el ejercicio del contradictorio a través de los recursos ordinarios de reposición y apelación. Al no hacerlo, es claro que vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues el auto que emitió no reviste las características para ser considerado como de sustanciación atendiendo a lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 600 de 2000, según el cual, las providencias judiciales tendrán tal naturaleza «si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma», aunado a que se debate un aspecto diferente al decidido; se reitera, esta vez se solicitaba la libertad condicional con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional T-718/15, que en su sentir, señaló que la libertad condicional es un derecho más no un beneficio o subrogado, y por lo tanto, está excluida de las prohibiciones contenidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 En ese orden, se revocará parcialmente la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Nieva el 15 de mayo de 2017, para en su lugar amparar el derecho fundamental al debido proceso del actor, declarando la nulidad del auto de sustanciación del 18 de abril de 2016 proferido por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, ordenando a dicha autoridad judicial que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, resuelva de fondo, mediante auto interlocutorio, la solicitud formulada el 15 de abril de 2016 por el apoderado del condenado FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, con observancia de los derechos y garantías constitucionales, de conformidad con los lineamientos trazados en el presente fallo de tutela, atendiendo a la comprobada incursión en la causal de procedibilidad correspondiente al defecto sustantivo por indebida interpretación de la ley.
Adicionalmente, se le exhortara para que insista en la valoración de psiquiatría forense que requiere el actor, a efectos de tomar las decisiones a que haya lugar, como quiera que una de las inconformidades de ÁLVAREZ NAVARRO, ha sido precisamente las constantes demoras en la práctica de los exámenes que necesita para tratar su enfermedad y que permitiría la obtención de algún tipo de beneficio.
En el caso concreto, como lo precisó el juzgado accionado, desde el 28 de junio de 2016 se ordenó la práctica de la citada valoración, sin que a la fecha se hubiese recibido por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal respuesta alguna sobre el particular. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Revocar parcialmente el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el 15 de mayo de 2017, a través del cual negó la tutela de los derechos fundamentales de FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, para en su lugar, ampararle su derecho fundamental al debido proceso. 2. Declarar la nulidad del auto de 18 de abril de 2016, proferido por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, en consecuencia, ordenarle que dentro del improrrogable término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, resuelva de fondo, a través de auto interlocutorio, la solicitud formuladas el 15 de abril de 2016 por el apoderado del condenado FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, con observancia de los derechos y garantías constitucionales, de conformidad con los lineamientos trazados en el presente fallo de tutela.
Igualmente se le exhortará para que insista en la valoración de psiquiatría forense que requiere el actor ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y adopte las decisiones a que haya lugar. 3. Confirmar en lo demás la sentencia impugnada, conforme las consideraciones expuestas. 4. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.
Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CC. T-714/96 y T-101/97. � CC. T-127/16. � Fl85 Vto. C.O. 1 � Fls 46 C.O. 1 � C.C. ST -625 de 2000. � C.C. ST-504/00. � C.C. ST-212 de 2006. � C.C. ST-942 de 2006, Se dijo además en esta providencia: «Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.». � Código Civil.
Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”. � […] En este orden y bajo la óptica de la normativa actual procedería abordar el estudio de la libertad condicional deprecada por el sentenciado, si no fuera porque se advierte que la víctima del abuso sexual por el que fue condenado FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ NAVARRO, lo fue un menor de 9 años de edad, quien además, contaba con un leve retardo cognitivo; no en vano el fallador de primera instancia le negó la sustitución de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al constatar la exclusión de beneficios contenida en los numerales 4 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia-.
Consecuente con lo anterior, deviene igualmente precisar, que en el presente caso también resulta viable dar aplicación a las prohibiciones de concesión de beneficios legales y administrativos contenidas en el artículo 199 de la Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, contempladas para quienes cometan delitos contra niños, niñas o adolescentes, en razón a que los hechos ocurrieron el 9 de junio de 2009, es decir, posterior de la entrada en vigencia de dicha legislación, tal y como quedó relacionado en la exposición fáctica de antecedente. […].
Fls. 30-34 C.O. 1 � Fls. 37-41 C.O. 1. 21