CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP11029-2015 Radicación n° 81135 Aprobado Acta No. 285. Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante HAIDE CATALINA GÓMEZ MEDINA, en representación de sus hijos XXX y ZZZ, en relación con el fallo de tutela proferido el 14 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y libre elección de E.P.S., presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional y la Cruz Blanca EPS.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y el informe rendido por la entidad accionada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…)2.1. La ciudadana Haide Catalina Gómez Medina como representante legal de sus hijos XXX y ZZZ, presentó acción de tutela contra la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional y la EPS Cruz Blanca, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la salud y libre escogencia de Empresa Promotora de Salud, con fundamento en los siguientes hechos relevantes: 2.2.

Que se encuentra afiliada como independiente a Cruz Blanca EPS, entidad del Sistema de Seguridad Social en Salud del régimen contributivo y que desde el año 2005, sus hijos XXX y ZZZ se encuentran inscritos como sus beneficiarios, razón por la cual han recibido atención médica en dicha entidad. 2.3. Que el 2 de junio de 2015, mediante correo electrónico el Director Nacional de Operaciones y Compensación de la EPS Cruz Blanca, le manifestó que el consorcio SAYP (FOSYGA) reportó que sus hijos se encuentran afiliados a un régimen de excepción (Fuerzas Militares y de Policía Nacional), por tanto, representaban situación de multiafiliación al estar vinculados con esa Empresa Promotora de Salud, por lo que le solicitó actualizar la información, de lo contrario procedería a la cancelación de su afiliación en régimen contributivo. 2.4.

Que para resolver el problema de multiafiliación, el 19 de junio de 2015, su exesposo y padre de sus hijos, quien es intendente activo de la Policía Nacional y del cual se encuentra separada hace más de 3 años, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Dirección Seccional de Sanidad de esa fuerza pública, la desafiliación de los menores quienes figuran como sus beneficiarios, para ser incluidos en otro sistema de salud. 2.5.

No obstante, la entidad no accedió a ello y le esgrimió como argumento, que los afiliados al régimen de excepción en salud no pueden retirarse del subsistema para afiliarse a otro régimen general de seguridad social, por ser miembro activo de esa institución, por tanto, cotizante obligatorio, razón por la que sus beneficiarios debían continuar en dicho sistema. 2.6.

Que en igual sentido, la entidad respondió el derecho de petición que había radicado con similar pretensión, en el que había hecho énfasis en la atención médica que el 11 de junio, hogaño, recibió uno de sus hijos en la Clínica Jorge Piñeros (IPS de Salud Total) y en el que ratificó, que los menores nunca han recibido de parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional los servicios de salud. 2.7.

Que el Juzgado 11 de Familia de Bogotá al emitir la sentencia de divorcio le otorgó la custodia de los menores, razón por la cual, se encuentran bajo su cuidado y no hacen parte del núcleo familiar de convivencia de su padre, por lo que no hay razón para que permanezcan afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional, en donde, no le garantizaran los tratamientos y servicios de salud que viene recibiendo en la EPS Salud Total desde hace más de 10 años. 2.8.

Consideró que la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para desafiliar los menores del sistema de seguridad de esa institución, vulnera entre otros, el derecho fundamental a la libre escogencia de EPS de sus hijos, pues de continuar afiliados al régimen de excepción en salud, les serán suspendidos los servicios de salud por parte de la EPS Salud Total. 2.9.

Solicitó como representante legal de sus hijos, el amparo a sus prerrogativas fundamentales, consecuentemente, se ordene: i) a la EPS Cruz Blanca reactive de manera inmediata la afiliación y les suministre los servicios de salud como hace años lo viene prestando ii) a la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional los desafilie de su sistema de salud.

3. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS: 3.1. El Jefe de la Seccional Sanidad de la Policía Nacional, en ejercicio del derecho de contradicción y defensa explicó que la Ley 100 de 1993, por el cual se establece el Sistema General de Seguridad Social, en su artículo 279 contempla que dicho régimen no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por tanto, las personas que se encuentren excepcionadas, no pueden utilizar los servicios del sistema, ni como beneficiarios de sus cónyuges, compañeros permanentes o hijos que se encuentren cotizando en el régimen contributivo, ni como beneficiarios del régimen subsidiario, tampoco como pobres no asegurados.

Por tal razón, el afiliado que se encentra excepcionado por la ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá estar inscrito única y exclusivamente en el régimen especial o de excepción al cual pertenece, el cual deberá hacerse cargo de la atención de los servicios de salud requeridos por el mismo e inclusive por su grupo familiar y deberá proceder al pago de los servicios de urgencia o salud en general, conforme lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Ley 647 de 2001 y por prohibición expresa del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002.

En ese orden de ideas, considera que esa entidad no ha vulnerado a los menores agenciados derecho fundamental alguno, en la medida en que se encuentran afiliados al régimen de excepción, según lo advierte en el Sistema Integrado de Atención en Salud SISAP, por ser hijos, en tanto, beneficiarios del Intendente Julián Andrés Cortes Arévalo, miembro activo de la Policía Nacional, por lo que solicita se declare la improcedencia del amparo. 3.2.

La EPS Cruz Blanca, sobre el particular no se pronunció. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección constitucional solicitada, al considerar que la queja formulada por la demandante no comporta una afectación de las garantías fundamentales que reclama, pues de los hechos ventilados en el trámite de amparo se evidencia la existencia de una multiafiliación en que incurrieron los cotizantes, por lo que la decisión de la E.P.S. Cruz Blanca, de suspender los servicios asistenciales a los menores hijos de la actora, no resultó arbitraria, ya que ellos pertenecen al régimen de excepción –Dirección de Sanidad de la Policía Nacional- y de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 no podrían recibir atención por su vinculación ante las dos prestadoras de servicios asistenciales en salud.

LA IMPUGNACIÓN Se opone la accionante a la decisión emitida por el a-quo, toda vez que persiste en destacar lo que, a su juicio, genera una arbitrariedad por parte de las accionadas, pues, explica que sus hijos venían afiliados a la E.P.S. CRUZ BLANCA desde el año 2005, adquiriendo así continuidad en la prestación de los servicios de salud y demás tratamientos que han requerido, al paso que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, procedió a vincularlos de manera oficiosa al régimen especial, siendo que el padre de los menores en ningún momento solicitó su afiliación, situación ésta que comporta una irregularidad frente al derecho de elegir de manera libre la empresa prestadora de los servicios de salud.

Adicionalmente, expuso, el juez de primer grado desconoció el derecho de petición que el señor Julián Andrés Cortés Arévalo, padre de sus hijos, presentó el día 10 de junio de 2015 ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través del cual solicitó la desafiliación de sus descendientes a ese régimen excepcional de salud en condición de beneficiarios, dado el comportamiento negligente que ha tenido que soportar en la atención asistencial que los menores han necesitado.

De otro lado, puntualizó que el a-quo tampoco emitió consideración alguna respecto a la situación de divorcio que regenta respecto del padre de sus hijos, situación a partir de la cual, por sentencia judicial, le fue otorgada la custodia y “tenencia” definitiva de los menores, siendo ella quien ha propendido por su afiliación al régimen contributivo en salud.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por el actuar u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Ahora bien, en el presente caso anticipa la Sala su decisión de revocar el fallo impugnado para, en su lugar, amparar el derecho fundamental a la seguridad social en salud, reclamado por la señora Haide Catalina Gómez Medina, en representación de sus hijos XXX y ZZZ. Las siguientes son las razones: La Ley 100 de 1993 « por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones », en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social, contenido en esa normativa, no se aplicaría a los miembros de la Fuerza Pública, ni de la Policía Nacional, por tratarse de un régimen especial que tiene algunas particularidades concretas.

En atención de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República dictó el Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el que se erige como un conjunto interrelacionado de instituciones, organismos, dependencias, afiliados, beneficiarios, recursos, políticas, principios, fundamentos, planes, programas y procesos debidamente articulados y armonizados entre sí, para el cumplimiento de la misión, cual es prestar el servicio público esencial en salud a sus afiliados y beneficiarios.

Así mismo, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, establece las políticas, principios, fundamentos, planes, programas y procesos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, éste último es administrado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares.

En relación con los servicios médicos asistenciales que se encuentran contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, para los afiliados y beneficiarios al Sistema de Salud de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Decreto 1795 de 2000, en su artículo 27, dispone que éstos se prestarán con sujeción a los parámetros que para tal efecto establezca este organismo, cubriendo la atención integral en enfermedad general y maternidad en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación, entre otros.

Así mismo, los artículos 23 y 24 de la referida normatividad, en relación con los afiliados y beneficiarios, consagra que:

ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. Este numeral fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

El texto original, era el siguiente: El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional, y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 4. Los soldados voluntarios. 5.

Este numeral fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. (…) 7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9.

Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1. En este numeral, el aparte que se encuentra entre paréntesis fue declarado inexequible mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

El texto, es el siguiente: Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995 (y las normas que los deroguen, modifiquen o adicionen, respectivamente). 2.

Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del limite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.

PARAGRAFO 1 º. Este Parágrafo fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

PARAGRAFO 2 º. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.

PARAGRAFO 3 º. Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

PARAGRAFO 4 º. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. (Este Parágrafo fue declarado exequible mediante Sentencia C-1095 del 17 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Treviño. (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, de cara a la normatividad que viene de reseñarse, el problema jurídico a resolver estriba en determinar si resulta posible la desvinculación de los hijos menores de la accionante, quienes figuran como beneficiarios de su progenitor en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, habida consideración que ella, al haberse divorciado del padre de sus hijos y ser cotizante de la E.P.S. Cruz Blanca, también ha incluido a sus descendientes como agraciados para recibir los servicios asistenciales, siendo de su preferencia la última Empresa Promotora de Salud ante la insatisfacción que siente por la deficiente atención que han recibido los infantes en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la continuidad que amerita la atención médica que se encuentran recibiendo los niños.

Para emprender la solución al problema así planteado, en primer lugar, ha de reseñarse la fundamentación esbozada por la Dirección de Sanidad, quien se opone a la desafiliación de los menores hijos de la accionante al considerar que: (i) de conformidad con el artículo 279 de la C.N., el Sistema Integral de Seguridad Social no le es aplicable a los miembros de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional, (ii) el afiliado al régimen de excepción y su grupo familiar, no pueden estar afiliados, simultáneamente, a una Entidad Promotora de Salud de los regímenes del SGSSS, por prohibición expresa consagrada en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, de tal suerte que « si la persona se encuentra afiliada a un régimen especial o de excepción, este régimen deberá hacerse cargo de la atención de los servicios de salud requeridos por su afiliado e inclusive de su grupo familiar … » y (iii) de conformidad con el artículo 25 del Decreto 1795 de 2005 se erige como deber de los afiliados y beneficiarios «b) Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y el de sus beneficiarios. » Por su parte, la E.P.S. Cruz Blanca, al verificar que los menores hijos de la accionante se encuentran afiliados al régimen de excepción de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, advirtió lo atinente a la multiafiliación en que están incursos, motivo por el cual elevó requerimiento para que aclarara la afiliación de los niños, bien sea informando acerca de su deseo de que los descendientes de la demandante continúen en el régimen especial ora que, en el evento de querer seguir vinculados a esa entidad, alleguen la respectiva constancia de retiro del sistema de excepción. La postura asumida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional muestra una aplicación exegética y cerrada de la normativa que regula la afiliación de los beneficiarios en el régimen excepcional, dejando de lado las particulares circunstancias en que la accionante está solicitando la desafiliación a ese sistema de sus menores hijos y que, a no dudarlo, permiten hacer una consideración individual tendiente a darle curso a su aspiración, máxime cuando la Corte Constitucional ha propendido por enseñar que « la interpretación y aplicación de las normas de seguridad social en salud en cualquiera de los regímenes previstos en la ley, debe hacerse en el entendido que las mismas son expresión tanto del carácter universal del servicio (lo que implica una interpretación incluyente de la legislación aplicable), como de la protección integral que el Estado y la sociedad deben darle a la familia (art. 42 C.P.).

De esta manera, sin que ello habilite el desbordamiento de los contornos fijados por el legislador dentro de su ámbito de configuración normativa en materia de organización del servicio público de salud, los diferentes actores del sistema deberán orientar su acción hacia la efectividad de los principios constitucionales y legales de universalidad, progresividad y protección integral de la familia. » (Subrayado fuera de texto).

La hermenéutica a que hizo alusión el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, en punto a las normas que regulan el sistema de seguridad social en salud, permite indicar que en el caso que ocupa la atención de la Sala tanto la accionada Dirección de Sanidad, como el juez de tutela de primer grado, limitaron su atención de manera exclusiva a la obligatoriedad que le asiste al progenitor de los menores hijos de la accionante, como miembro activo de la Policía Nacional, de vincularlos al régimen excepcional, pasando por alto aspectos de coyuntural importancia que conducirían a darle la razón a la demandante.

En efecto, repárese que: (i) Según lo manifestó la señora GÓMEZ MEDINA, lo que a la postre no fue controvertido por la demandada dependencia castrense, ella y el señor Julián Andrés Cortés Arévalo, Intendente de la Policía Nacional, se divorciaron según sentencia emitida en la jurisdicción de familia, decisión en la que se habría dispuesto que la “custodia, cuidado y tenencia” de los menores hijos tenidos en existencia del vínculo matrimonial fuera concedida a la demandante, quien, para garantizar los servicios de salud de los menores, procedió a afiliarlos como sus beneficiarios a la E.P.S. Cruz Blanca, entidad en la que han permanecido desde hace 10 años aproximadamente.

(ii) Según derecho de petición signado por el señor Julián Andrés Cortés Arévalo, identificado con la C.C. No. 80.502.862 (mismo documento de identidad que se relaciona en el Registro Civil de Nacimiento de sus hijos), el cual fue dirigido a la Policía Nacional, Departamento de Sanidad, quien lo recibió el 10 de junio del presente año, requirió que: Por medio de la presente, quiero solicitarles de la manera más atenta y urgente sean retirados los beneficiarios que tengo en los servicios médicos que presta sanidad, los cuales anuncio a continuación: XXX Tarjeta de identidad No. … ZZZ Registro Civil No. … La anterior solicitud la hago, debido a que la atención con referente a los servicios de salud que está presentando dicha entidad han sido pésimos, trámites demorados y lugares de atención muy distantes a muestro lugar de residencia. Es por ello que solicito sean retirados de los servicios médicos que presta sanidad para ser vinculados a una entidad promotora de salud donde les brinden la atención y la prestación del servicio que ellos necesiten.

De antemano les solicito dicha sesión lo más urgente y pronto posible y que sea emitida la constancia donde conste que ellos se encuentran retirados de dichos servicios para poder realizar el trámite respectivo ante la EPS. (iii) La anterior petición fue negada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según oficio del 11 de junio siguiente, aduciendo, bajo la cita de la normativa que regula ese régimen excepcional de salud, que sus afiliados no pueden ser retirados del Subsistema para afiliarse al Régimen General de Seguridad Social, « teniendo en cuenta que al ser sus beneficiarios se convierten en beneficiarios obligatorios, razón por la cual deben continuar en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. » (iv) Igual respuesta ameritó por parte de la accionada –Oficio No. S-2015-050908 del 22 de junio de 2015- la petición de desafiliación de beneficiarios que también le elevó la señora Haide Catalina Gómez Medina, quien, adicionalmente, le expuso la atención médica que habría recibido uno de sus menores hijos por parte de una las I.P.S. de Cruz Blanca E.P.S. Ahora bien, conforme también ha sido reconocido por la Corte Constitucional, el aspecto atinente a las desafiliaciones en los regímenes excepcionales no se encuentra reglamentado, vacío frente al cual habrá de acudirse a las máximas del artículo 29 Superior.

Así lo determinó la aludida Corporación: (…), conviene precisar que en materia del régimen de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ni la Ley 352 de 1997 ni el Decreto 1795 de 2000, regulan expresamente la concerniente a la desafiliación de quienes acceden a la prestación de los servicios, por consiguiente, para ello es necesario acudir a normas constitucionales, como el artículo 29 que reconoce el derecho al debido proceso.

En efecto, esta Corte ha indicado que la desafiliación de una persona del Sistema de Seguridad Social en Salud no puede hacerse en forma arbitraria y unilateral, sino que, para ello, es necesario garantizar las reglas mínimas del debido proceso. Así pues, en Sentencia C-800 de 2003, esta Corporación sostuvo que: “En todo caso, cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser producto de un debido proceso básico (artículo 29, CP), precepto desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las EPS desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona”.

Igualmente, en Sentencia T-128 de 2005, esta Corporación señaló: “Las decisiones de las EPS de suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosamente, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados ”. Bajo ese escenario, se tiene que la consideración expuesta por la Corte en las sentencias traídas a colación, tienen plena aplicación tanto en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como en lo regímenes especiales, pues los postulados del debido proceso no dependen de la pertenencia o no a un régimen en particular.

Precisamente, siguiendo el conducto que se estima regular, los padres de los menores enunciados, se dirigieron a la Dirección de Sanidad, casi de manera simultánea, solicitando la desafiliación de sus descendientes, exponiendo las motivaciones de rigor, ello con la finalidad de que los infantes continuaran recibiendo los servicios de salud en su condición de afiliados de la E.P.S. Cruz Blanca.

Frente a la oposición que la accionada Dirección de Sanidad ilustró en relación con tal pretensión, ha de reconocer la Sala que parcialmente le asiste razón, pues, bien sabido es que en tratándose de cotizantes o beneficiarios no es posible que de manera simultánea unos u otros se encuentren afiliados, como acontece en este caso, a dos o más regímenes prestadores de los servicios de salud, situándose la discrepancia de la Sala en el alcance que le dio al artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, para establecer que, de manera obligatoria, los menores hijos beneficiarios de la accionante, pese a cualquier circunstancia, deben permanecer afiliados al régimen excepcional.

Según se desprende del referido canon: Artículo 14. Régimen de excepción. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 057 de 2015. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.

Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo. Cuando la persona afiliada a un régimen de excepción, sin tener derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora de Salud o de una Institución Prestadora de Servicios que no haga parte de la red de servicios del régimen de excepción, existirá obligación de estas entidades de solicitar el reembolso al régimen de excepción al cual pertenece el usuario, debiendo sufragar este último régimen todos los gastos en que se haya incurrido.

El plazo máximo para el reembolso será de treinta (30) días contados a partir de la fecha de presentación de la cuenta respectiva, so pena de que deban ser reconocidos los intereses moratorios a que alude el artículo cuarto del Decreto-ley 1281 de 2002. Nótese como de la literalidad de la norma, al margen de que resulta acertado que no es posible que los menores beneficiarios presenten pluralidad de afiliaciones, conforme ya se reconoció en precedencia, resulta imposible encajar la circunstancia especial que los cobija para que, de manera obligatoria, los servicios asistenciales en salud le sean prestado por el régimen de salud de la Policía Nacional.

Repárese que los infantes son hijos de padres legalmente divorciados, en donde la madre, a quien le habría sido otorgada su custodia, funge como cotizante del régimen contributivo, habiendo afiliado a sus descendientes a la E.P.S. Cruz Blanca –al menor XXX, desde el 28 de junio de 2005 y a ZZZ a partir del 11 de agosto de 2008-, lográndose destacar, frente a esta eventualidad, que la accionante GÓMEZ MEDINA, al no ostentar la connotación de cónyuge o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción, fraccione el nexo exigible por la norma que pretende evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, lo que a la postre, necesariamente, repercute en la coacción de que los menores hijos del cotizante, en este caso el Intendente Julián Andrés Cortés Arévalo, tengan que recibir los servicios asistenciales que les brinda esa Institución. Lo anterior por cuanto si bien el mencionado artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, consagra que « Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. » de manera alguna ello significa que, en el particular caso de los hijos de la accionante, el cotizante al régimen excepcional sea quien de manera exclusiva, por su vinculación laboral, determine la incursión de sus beneficiarios al régimen que lo cobija, máxime cuando también ha sido manifiesto el deseo del policial de propender porque sus menores hijos sean desafiliados para que sus servicios de salud los garantice una E.P.S., ante la falta de atención que también ha visto por parte de la dependencia de sanidad de la Policía Nacional, cumpliéndose así con las máximas de la jurisprudencia constitucional atinentes a que, (i) en relación con el régimen excepcional de Salud de la Policía Nacional « el afiliado cotizante debe tener la posibilidad de determinar, quien o quienes serán sus beneficiarios, por supuesto dentro del marco legal aplicable y previa acreditación de los requisitos exigidos en cada caso.» y (ii) el derecho a libertad de escogencia de Entidad Promotora de Salud, aplicable, precisa la Sala, en este particular caso respecto de los beneficiarios, el cual se erige como principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que ha sido precisado por la Corte Constitucional de la siguiente manera: La libertad de escogencia es un principio rector y característica esencial del Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993 y desarrollado ampliamente por esta Corporación. El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 lo consagra como la facultad de escoger en cualquier momento la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios (IPS) que pertenezcan a la red de las EPS, encargadas de prestar los servicios de salud.

El principio de libertad de escogencia, característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, no es solo una garantía para los usuarios sino que es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar, tutelará el derecho a la seguridad social en salud de los menores XXX y ZZZ, representados por su progenitora accionante HAIDE CATALINA GÓMEZ MEDINA, razón por la cual se ordenará a la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a la desafiliación de los hijos menores de la demandante, quienes figuran como beneficiarios del señor Julián Andrés Cortés Arévalo en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, para que, dentro del mismo término, proceda a emitir certificación con destino a la E.P.S. Cruz Blanca en la que conste el retiro del régimen de excepción al cual pertenecían.

A su turno, se ordenará a la E.P.S. Cruz Blanca, continuar con la prestación de los servicios de salud a los menores XXX y ZZZ, quienes ostentan la condición de beneficiarios de la señora Haide Catalina Gómez Medina. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de julio de 2015, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social en salud de los menores XXX y ZZZ, representados por su progenitora accionante HAIDE CATALINA GÓMEZ MEDINA.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a la desafiliación de los hijos menores de la demandante, quienes figuran como beneficiarios del señor Julián Andrés Cortés Arévalo en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, para que, dentro del mismo término, proceda a emitir certificación con destino a la E.P.S. Cruz Blanca en la que conste el retiro del régimen de excepción al cual pertenecían.

A su turno, ORDENAR a la E.P.S. Cruz Blanca que como consecuencia de lo anterior, continúe con la prestación de los servicios de salud de los menores XXX y ZZZ, quienes ostentan la condición de beneficiarios de la señora Haide Catalina Gómez Medina.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sobre la potestad de configuración normativa del legislador en esta materia la Corte ha dicho que si bien es amplia, no significa que “sea admisible cualquier regulación, ya que no sólo la Constitución Política señala unos principios básicos de la seguridad social y del derecho a la salud, que tienen que ser respetados por el Congreso, sino que además la ley no puede vulnerar otros derechos y principios constitucionales.” (Sentencia T-153 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil) � T-456/07 � Ver al respecto la Sentencias T-380 y T-861 de 2007. � T-1087/12 � T-1087/12 � T-745/13 PAGE 24