República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 81277 Jairo Rojas Giraldo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP11016-2015 Radicación n° 81277 Acta No. 285 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JAIRO ROJAS GIRALDO, contra el fallo de fecha 15 de julio del año en curso proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la tutela que impetrara en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo así: “El señor JAIRO ROJAS GIRALDO acudió a la acción de tutela contra el mencionado funcionario, con base en los hechos que la Sala, tras examinar la documentación aportada por aquella, sintetiza de la siguiente forma: 1. El 30 de diciembre de 1988 se retiró del servicio como Suboficial Técnico Jefe de la Fuerza Aérea. 2.
Mediante la resolución Nº 1164 del 13 de junio de 1989, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, en cuantía del “85% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo”, efectiva a partir del 1º de enero de 1989. 3. Al revisar su asignación de retiro por intermedio de un profesional, dice, se sacó como conclusión que la liquidación del subsidio familiar tiene un faltante equivalente al 4% correspondiente a su tercer hijo, JAIRO ROJAS SERNA, nacido el 27 de febrero de 1989. 4.
Por lo tanto, a través de un escrito presentado el 3 de febrero de 2015, le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le reajuste el subsidio familiar en dicho porcentaje. Sin embargo, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del oficio Nº 320 del 20 de febrero de 2015, le negó su solicitud.
Lo anterior, con fundamento en que según el art. 5º del Decreto 4433 de 2004, el monto del subsidio familiar no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro, mientras que en este caso los hechos a que alude el peticionario ocurrieron con posterioridad al 1º de enero de 1989, fecha en la que aquél “fue retirado del servicio activo”.
Así mismo, se le dijo que con la entrada en vigencia del Decreto 2246 de 1984 (11 de septiembre del mismo año), la partida del subsidio familiar “fue congelada en el porcentaje y condiciones reconocidas en las asignaciones de retiro de los militares”. 5. En tal virtud, pretende que se le reconozca y pague el subsidio familiar correspondiente a su hijo JAIRO ROJAS SERNA.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó por improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. En contra de la respuesta dada por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en oficio Nº 320 del 20 de febrero del año que avanza, por medio de la cual se negó la solicitud del actor para el reajuste del subsidio familiar reconocido en su asignación de retiro, puede este interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con miras a insistir en sus planteamientos, de manera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la tutela. 2.
Máxime, cuando el accionante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de modo que al tratarse de un asunto litigioso, deberá ser ventilado ante el juez natural respectivo. 3. Con todo, revisada la normatividad aludida por la accionada se desprende que, en efecto, al quejoso no le asiste derecho al incremento del subsidio familiar que persigue y así, mal puede hablarse de vulneración de sus derechos fundamentales. 4.
No se avizora la alegada violación del derecho a la igualdad, en tanto no se demostró que a otra persona en las mismas condiciones del libelista, se le haya dado un trato diferente.
3. LA IMPUGNACION El accionante impugnó el fallo y a través de un confuso escrito, insistió en que de conformidad con los precedentes de la Corte Constitucional, tiene derecho al aumento pretendido como que para el momento de su retiro – 30 de diciembre de 1988- su cónyuge tenía 4 meses de gestación, de manera que la negativa frente a su pedimento transgrede el derecho a la igualdad. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, de entrada la Sala ha de precisar que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, en tanto que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, la decisión de la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual no accedió a su petición para el aumento de la partida de subsidio familiar por el nacimiento de su hijo Jairo Rojas Serna el 27 de febrero de 1989; toda vez que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, pretextando la violación a derechos fundamentales, la cual no se vislumbra de ninguna forma, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que el actor ventile el problema jurídico que dice relación con el derecho a que se le incremente el valor del subsidio familiar de su asignación de retiro en un 4% de conformidad con la normatividad aplicable, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional. 3.3.
Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su carácter subsidiario y residual, como quiera que cuenta el libelista con un mecanismo de defensa judicial efectivo, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al de carácter constitucional, que no se ofrece viable tampoco de manera transitoria. 4.
En efecto, se tiene que el accionante no acreditó en modo alguno que en su caso se presente una apremiante situación que ponga en riesgo o vulnere su mínimo vital y el de su familia, contrario sensu, a juicio de la Sala es factible descartarla por la sencilla razón que actualmente continua percibiendo su asignación de retiro, de manera que deviene claro que percibe unos ingresos que le permiten satisfacer sus necesidades básicas.
El caso opuesto, como es bien sabido, constituiría la única situación que ameritaría una protección transitoria por parte del juez constitucional. 4.1. La controversia propuesta por el quejoso dice relación entonces con el aumento al cual cree tener derecho y el pago de lo que se le habría dejado de cancelar, lo cual supondría una mejora de sus condiciones económicas; de manera que la negativa que actualmente se mantiene al respecto lejos está de configurar un evento en el cual se vea vulnerado o negado su mínimo vital en el entendido que el mismo dependiera de ese rubro, y en esa medida, no existe una razón que constitucionalmente justifique el que sea el juez de tutela, y no el juez ordinario según ya se dijo, quien resuelva la controversia planteada. 4.2.
En otras palabras, dado que el actor recibe la asignación de retiro respectiva, no observa la Sala impedimento alguno para que aquél promueva el proceso judicial a que haya lugar con miras a obtener las declaraciones que consulten con sus intereses relacionadas con un aumento de la misma y dirimir el conflicto legal en cuestión, pues ninguna premura o vulneración de derechos se advierte que torne imperioso un pronunciamiento anticipado por parte del juez de tutela. 5.
Finalmente y según lo adujo el Tribunal, no cuenta la Sala con elementos para dar por vulnerado el derecho a la igualdad del demandante, quien no acreditó que otra persona haya sido objeto de un trato diverso encontrándose en las mismas condiciones suyas, y sin que la genérica alusión a precedentes de la Corte Constitucional sea suficiente para ello como que los fallos de tutela surten únicamente efectos inter partes, de manera que no son per se aplicables a su caso particular.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10