República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación n° 71624 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP1101-2014 Radicación n° 71624 (Aprobado Acta No.30) Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por JAIRO ENRIQUE ACERO en contra del Tribunal Superior de Manizales, en actuación que comprende al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Juzgado Penal del Circuito de Pensilvania, a la Fiscalía que intervino al interior del proceso penal génesis de la presente acción constitucional y a quienes figuran como víctimas en igual asunto, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y vida.

ANTECEDENTES RELEVANTES De lo aportado al infolio se puede extraer que: 1. Por el delito de homicidio cometido el 25 de septiembre de 2003, fue procesado y condenado, con base en preacuerdo celebrado con la Fiscalía, Frederic Fransúa Rodríguez Molina a 17 años y 7 meses de prisión. 2. En calidad de cómplices del anterior punible, JAIRO ENRIQUE ACERO y otros fueron procesados; diligencias al interior de las cuales suscribieron preacuerdo con la Fiscalía, que a la postre resultó improbado por el Juez de conocimiento al advertir que la imputación debía efectuarse como coautores. 3.

El Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá mediante sentencia de 4 de junio de 2013 absolvió a los procesados como coautores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. 4. Apelada la decisión del a quo por la Fiscalía, fue revocada a través de decisión de 19 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior de Manizales, para en su lugar condenar a los acusados por los punibles mencionados en precedencia, en calidad de coautores.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista alude a las actuaciones penales génesis de la presente acción constitucional, para a partir de ellas colegir la vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto alega que fue condenado a una pena mayor que la impuesta a su compañero de designio criminal Frederic Fransúa Rodríguez Molina, quien sí obtuvo rebaja de pena como consecuencia del preacuerdo aceptado.

Sostiene que su condena se produjo sin conocimiento en grado de certeza sobre la comisión de los delitos por los cuales fue acusado, al tiempo que, destaca, la proscripción consagrada en el artículo 12 del Código Penal impide proferir condenas con base en la responsabilidad objetiva. Luego de discurrir sobre aspectos propios del proceso penal culminado en su contra (se refiere a la imparcialidad de la Magistrada Ponente de la sentencia de segundo grado, a los elementos de la coautoría, a específicas pruebas que en su sentir fueron « desaparecidas» por la Fiscalía y a la arbitrariedad cometida al denegar el preacuerdo inicialmente suscrito), concluye que el fallo del ad quem se erige en vía de hecho por cuanto la decisión incurrió en todos los defectos constitutivos de causales específicas de procedencia de tutela contra providencias judiciales, sobre los cuales profundiza.

Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de las garantías que estima soslayadas, pide se ordene al Tribunal accionado revoque la sentencia de segunda instancia censurada y, en su lugar, se declare impedida la Magistrada Ponente para conocer del asunto. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Con auto de 27 de enero del año en curso, esta Sala asumió el conocimiento de la tutela, ordenó notificar esa determinación a la autoridad demandada y vincular al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Juzgado Penal del Circuito de Pensilvania, a la Fiscalía que intervino al interior del proceso penal génesis de la presente acción constitucional y a quienes figuran como víctimas en igual asunto, para la debida integración del contradictorio. 2.

El Tribunal Superior de Manizales allegó copia de la decisión proferida en sede de segunda instancia. 3. El titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares expuso que el fallo de primera instancia dentro del proceso adelantado contra el actor fue proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, luego de aceptar el impedimento exteriorizado por quien fungía en la época como director del estrado judicial que ahora dirige.

Por tanto, afirma que no conoció del asunto adelantado contra el actor. 4. El Juzgado Penal del Circuito de La Dorada sostuvo que el amparo es improcedente en la medida en que el demandante tuvo la posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación y no lo hizo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para decidir la acción de tutela dirigida en contra del Tribunal Superior de Manizales, en actuación que comprende al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Juzgado Penal del Circuito de Pensilvania, a la Fiscalía que intervino al interior del proceso penal génesis de la presente acción constitucional y a quienes figuran como víctimas en igual asunto.

La parte actora cuestiona la decisión proferida en sede de segunda instancia, mediante la cual se revocó el fallo absolutorio dispuesto por el a quo para en su lugar declarar penalmente responsable en calidad de coautor a JAIRO ENRIQUE ACERO y otro por la comisión de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, por considerar que se erige vía de hecho susceptible de corrección por vía constitucional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, es pertinente señalar que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para remplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas, como aquí es pretendido.

Lo anterior, porque el accionante pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes, lo que de ninguna manera resulta admisible, máxime al advertir que dejó de utilizar de manera oportuna los mecanismos procesales de defensa de que disponía si estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca.

En efecto, el demandante tuvo a su alcance el recurso extraordinario de casación contra el fallo censurado y aun así no lo interpuso, de suerte que al no agotar el medio de defensa judicial indicado, la solicitud de tutela es improcedente, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo en sentencia SU-1299 de diciembre 6 de 2001: En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación( ). La omisión puesta de presente, atribuible con exclusividad al prenombrado, permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

En estos eventos, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo, entre otras, en sentencia SU- 111 de 1997: «Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional» (lo subrayado fuera del texto). Lo argumentado es el fundamento para negar por improcedente el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta mediante apoderado por JAIRO ENRIQUE ACERO, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10