Radicado Nº 99830 SANTIAGO ECHANDÍA GUTIÉRREZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10994-2018 Radicación Nº 99830 Acta 273 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de SANTIAGO ECHANDÍA GUTIÉRREZ contra la sentencia de tutela del 17 de julio de 2018 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, dentro del asunto penal en el que se le ejecuta la pena de prisión impuesta por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo así: El señor SANTIAGO ECHANDÍA GUTIÉRREZ, a través de apoderado judicial, instauró el presente recurso de amparo, deprecando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, por cuanto, aduce que tales garantías le fueron vulneradas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, el pasado 26 de junio, al revocar la prisión domiciliaria que le había sido concedida al accionante, y a su vez disponer su traslado inmediato a un Centro Carcelario, para que continuara purgando la pena impuesta, sin esperar a que la referida decisión cobrara ejecutoria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Cundinamarca ordenó correr traslado a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción: Al respecto, el Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, además de realizar un recuento de los antecedentes procesales de la actuación penal que se siguió contra el hoy accionante y cuya pena vigila actualmente, indicó que con ocasión a los informes rendidos por las autoridades encargadas de la vigilancia de la prisión domiciliaria en la que se encuentra, se detectó un presunto incumplimiento, de ahí que el 30 de mayo del año que avanza, se ordenó correr traslado de dichos documentos al sentenciado, para que rindiera las explicaciones pertinentes, no obstante, el 26 de junio de la anualidad, se dispuso la revocatoria del beneficio concedido, al haberse acreditado que en efecto quebrantó las obligaciones adquiridas para estar en domiciliaria, determinación frente a la cual la defensa técnica de ECHANDÍA GUTIÉRREZ interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, encontrándose el primero en trámite.

Allegó copia de las mencionadas decisiones judiciales, advirtiendo que el accionante fue trasladado al Establecimiento Carcelario de la localidad desde el 27 de junio, donde actualmente se encuentra purgando la pena de prisión a la que fue condenado. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 26 de junio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, declarando improcedente el amparo solicitado ante la subsidiaridad de la acción, toda vez que el juez natural no ha resuelto los recursos que se interpusieron contra la decisión que se está censurando como vulneradora de derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en la transgresión de sus derechos, como quiera que el juez accionado «hizo una mala lectura del asunto al considerar que se había vulnerado por parte de mi poderdante las obligaciones que comportan la concesión del subrogado de prisión domiciliaria».

Explica las razones de su argumento. En ese contexto, solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar se amparen los derechos invocados, en consecuencia, se reestablezca el mecanismo sustitutivo revocado hasta tanto sean resueltos los recursos interpuestos contra la decisión transgresora de derechos. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. numeral 3º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 17 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, al ser su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura está dirigida a cuestionar la decisión emitida el 26 de junio de 2018 por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Zipaquirá, que revocó al sentenciado accionante el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, disponiendo el cumplimiento de la pena que le fuera impuesta por el delito de interés indebido en la celebración de contratos en establecimiento carcelario, ante el incumplimiento de las obligaciones adquiridas para ello, pues en criterio del apoderado demandante, con dicha decisión se afectan sus derechos fundamentales, al haberse emitido una decisión arbitraria y ajena a la realidad que reflejaba el proceso, pues en ningún momento el condenado incumplió con los compromisos adquiridos cuando se le concedió el beneficio, solicitando en consecuencia, que por vía de tutela, se deje sin efectos tal decisión y se le permita continuar purgando la pena en su domicilio. 4.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, pues solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 5. Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 6.

De los elementos de prueba obrantes en la actuación - información suministrada por el Juzgado demandado, incluso de lo señalado por el apoderado accionante, se puede constatar que contra la providencia cuestionada, la proferida el 26 de junio de 2018, se interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los que no han sido resueltos, en tanto, hasta ahora está en trámite el primero. Es decir, se encuentra en curso las impugnaciones presentadas contra la providencia que le revocó a SANTIAGO ECHANDÍA GUTIERREZ la prisión domiciliaria y dispuso de manera inmediata el cumplimiento de la pena de prisión impuesta por el delito de interés indebido en la celebración de contratos en establecimiento carcelario, sin que pueda el juez constitucional adelantarse a emitir alguna valoración al respecto, pues el juez natural no ha culminado el debate jurídico que se presenta.

En ese orden, se constata la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo -y aún tiene- acceso el actor, por lo que la tutela resulta improcedente, pues se está utilizando la acción constitucional para controvertir el criterio jurídico del juez competente, buscando que esta Corporación dirima, en sede de tutela, el asunto cuestionado, cuando lo cierto es que se encuentra ejercitando a plenitud los mecanismos ordinarios establecidos al interior del proceso penal para reclamar el beneficio al que, en su sentir, tiene derecho, circunstancia que descarta de plano la transgresión del derecho de defensa.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que: «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).

Luego, es al interior del proceso penal y a través de la decisión horizontal o de segunda instancia en la que se resuelvan los recursos de reposición y apelación interpuestos por el demandante, por cierto, por las mismas circunstancias fáctico jurídicas aquí expuestas, en donde se le definirá acerca de la procedencia del restablecimiento que por vía de tutela, equivocadamente, está solicitando, al tratar por este medio de adelantar un debate que, se itera, no ha culminado en las instancias ordinarias.

Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el proceso se niega o concede una petición, pues la solicitud de amparo deviene impropia cuando en el decurso de la actuación procesal, ordinaria o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso, mediante los recursos allí dispuestos, más no por la vía de la acción de tutela que, se insiste, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en sus términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: « Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial », disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: « La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales », de manera que, existiendo otro medio adecuado de defensa, a él primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. 7. Ahora bien, en relación con la consecuencia inmediata que se irradió a partir de la determinación revocatoria, como quiera que ipso facto fue dispuesto el traslado del actor de su lugar de residencia al establecimiento carcelario, no observa la Sala que por ello pueda estructurarse un perjuicio de carácter irremediable, que eventualmente, haría más efectivo el amparo constitucional frente a la espera de que los recursos interpuestos contra el auto censurado sean resueltos, ante la razonabilidad que reviste la decisión adoptada por el juez ejecutor accionado, ya que para el cumplimiento inminente de una determinación atinente a la privación de la libertad, no resultaría necesario aguardar la ejecutoria del respectivo proveído, pues a voces del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, anunciado el sentido del fallo de carácter condenatorio, si la detención es necesaria, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.

Esta Corporación frente a la mencionada normatividad ha precisado: Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.

En cumplimiento de lo antes dicho la Sala le ordena al juez a quo que disponga el inmediato traslado del procesado a un establecimiento penitenciario para que allí cumpla la sanción punitiva irrogada por las instancias. (CSJ AP, 30 de Ene 2008, Rad. 28918).​ –CSJ STP228-2014, En. 23/2014-. Además, el solo hecho de encontrarse el accionante privado de la libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto no se desvirtúen sus fundamentos, o se determine por parte del juez competente que en efecto el sentenciado no incumplió los compromisos adquiridos al momento de otorgarle la prisión domiciliario, debiendo continuar purgando su pena en su domicilio.

Es más, ni siquiera puede advertirse que con la decisión adoptada se le está privando de su derecho al trabajo, pues ha de recordársele al impugnante, que el actor se encuentra privado de la libertad como consecuencia de una sentencia condenatoria, que como se indicara, goza de acierto y legalidad, cosa diferente es que al cumplir los requisitos del artículo 38 del Código Penal, el fallador hubiese considerado que era procedente que ECHANDÍA GUTIÉRREZ cumpliera su pena en su lugar de domicilio, lo que en manera alguna podría llevar a considerar que el sentenciado se encuentra en pleno goce de sus garantías constitucionales, pues las mismas se encuentras restringidas precisamente por la ejecución de la pena impuesta. 8.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la autoridad demandada, en relación con otras personas, al no establecer un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, ya que la simple discrepancia con las decisiones judiciales no lesiona sus derechos fundamentales. 9.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial el demandante al interior del asunto penal en el que se le ejecuta la pena impuesta por el delito de interés indebido en la celebración de contratos la petición de amparo propuesta a favor de SANTIAGO ECHANDÍA GUTIÉRREZ está destinada a fracasar por improcedente, razones por la que la sentencia impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13