CUI 11001020400020250159900 Número interno 146884 Tutela primera instancia Antonio Enrique Roa Montero CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP10993-2025 Radicación n°. 146884 Acta No. 168 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinticinco (2025). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE SABANALARGA- ATLÁNTICO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia. Al trámite se vinculó a la Delegada Fiscal Dra. Claudia Patricia Amorocho Barragán, así como a las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 08638318900320180005002.
II.
ANTECEDENTES
2. ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3. Para el efecto argumentó que el 9 de abril de 2024, la Fiscalía 29 Seccional de Barranquilla presentó escrito de acusación en su contra por la posible comisión de los delitos de prevaricato por acción u omisión, peculado por apropiación y fraude procesal. 4.
Indicó que el representante del ente acusador retiró el escrito de acusación y después de varias audiencias fallidas solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de los hechos investigados ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga -Atlántico, despacho que el 13 de septiembre de 2024, no accedió a lo peticionado. 5.
Al no estar conformes con dicha determinación tanto fiscalía como defensa impugnaron la decisión, siendo asignada la alzada a la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 6. Explicó que el 28 de mayo de 2025, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Barranquilla rechazó el recurso de apelación presentado por la defensa de ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO al considerar: «ausencia de legitimidad para recurrir la decisión que negó la preclusión en primera instancia; no teniendo en cuenta que, fue la Fiscalía quien en primer lugar interpuso el recurso solicitando la preclusión». 7.
Sostuvo que la determinación de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Barranquilla vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia. 8. Al respecto manifestó: «cometieron OMISIONES, y para más gravedad del asunto incurrieron en VIA DE ECHO (sic) JUDICIAL, al no proporcionar la efectiva armonización del trámite procesal, pues, (i) acolitaron la postura exegética del juzgador de primera instancia, que profirió decisión sin una debida motivación jurídica- argumentativa, (ii) rechazar el recurso no teniendo en cuenta que fue la fiscalía fue quien en primer lugar recurrió para contraponer la decisión que negó en instancia la solicitud de preclusión, entendiéndose por lógica jurídica que, la defensa en cabeza del Dr. Orlando Anaya, estaba coadyubando dicha alzada, (iii) incurrieron en error sustancial, pues, si bien es cierto, fue rechazado el recurso de la defensa por no estar legitimado, se presume silogísticamente que, la decisión de segunda instancia fue desierta, cayó al vacío, pues, no se refirieron al petitum principal que en su defecto fue el de la fiscalía; y del mismo modo se desconoció que en la actualidad hay precedentes jurisprudenciales que expresan la prevalencia del estándar probatorio sobre las formalidades, y que no puede ser óbice, solicitar elementos de prueba, que enmarquen un cauce de certeza más allá de toda duda razonable, para acceder a una pretensión de preclusión, dejando al indiciado o procesado en un limbo jurídico; en consecuencia se estaría vulnerando el acceso a la administración de justicia. 9.
Con fundamento en lo anterior, presentó las siguientes pretensiones: «1. Sírvase, su señoría, TUTELAR mis derechos fundamentales deprecados, y, se ordene al Dr. Augusto Brunal Olarte, restablezca mis derechos fundamentales vulnerados, declarando la nulidad de todo lo actuado. 2. Y en su defecto, le sea ordenado que se declare la nulidad a la decisión de instancia, y se tenga en cuenta el estándar probatorio para una debida motivación».
Negrilla tomada del texto original. III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 10. Mediante auto del 7 de julio de 2025, esta Sala avocó el conocimiento del asunto y ordenó correr traslado de la demanda a las accionadas y demás vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción. 11. El Procurador 293 Judicial I Penal indicó las actuaciones que se han adelantado al interior del proceso penal identificado con el radicado 680016000000-2023-00049 y solicitó negar la acción constitucional en la medida que “no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, en la medida que no se alega acción u omisión alguna del interviniente especial”. 12.
Así mismo afirmó que la acción de tutela no cumple con dos de los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales, relacionados con la falta de relevancia constitucional y la subsidiariedad, por lo que se debe declarar improcedente. 13. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga expuso los antecedentes fácticos por los cuales ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO solicitó la preclusión y al respecto indicó: «Arguyó que a partir de la admisión del proceso concursal de insolvencia, el deudor pierde la autonomía para decidir sobre pagos o acuerdos de pago con sus acreedores, por lo que, a partir del 17 de abril de 2024, cuando se admitió la solicitud, el accionante ya no podía decidir que pagos podía efectuar; finalizó explicando que al existir acuerdo de pago con la DIAN esto implica la atipicidad de la conducta dado que el fin de ese proceso es recaudar los dineros no pagados en condición de agente retenedor o recaudador». 14.
Sobre tales argumentos expresó que no fueron de recibo ni por el representante del ente acusador ni por el despacho, bajo las siguientes consideraciones: «(…) la titular de este Despacho decidió negar la solicitud de suspensión de la acción penal teniendo en cuenta que aplicar el principio de oportunidad significaría transgredir la órbita del Juez de control de garantías; a lo que suma que tampoco se configuraba alguna de las causales de preclusión, pues la norma contempla el pago total del valor adeudado y los intereses causados, escenario que no ha ocurrido; finalmente, en lo tocante a la aplicación del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, lo claro es que la reorganización empresarial no es para personas naturales sino sociedades, como la que nos ocupa, SIOM ingeniería de mantenimiento SAS, pues en el hipotético caso en el que la sociedad haya iniciado la restructuración en el momento en que tenía el cumplimiento, es decir, en el 2016». 15.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga- Atlántico, manifestó: «Es cierto que este despacho cursó proceso contra el señor ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN y otros, radicado con CUI 08-638-60-01259-2016-01487 y radicado interno 08-638-31-89-003-2018-00050-00, dentro del cual, en audiencia pública del 13 de septiembre de 2024 se resolvió: "no acceder a la solicitud de Preclusión de la acción penal en favor de Antonio Enrique Roa Montero, dentro del proceso radicado SPOA 086386001259201601487, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído".
Decisión que fue recurrida por parte de la Fiscalía, en uso del recurso de apelación el cual se concedió y se ordenó su remisión para ser resuelto por el superior jerárquico, esto es, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla». 16. Adicionalmente sostuvo que acorde con lo dispuesto en los artículos 56 y 335 de la Ley 906 del 2004, remitió el proceso al homólogo Primero Penal, “por haberse configurado el impedimento de este despacho al haber conocido la solicitud de preclusión. Con lo cual, esta agencia judicial perdió toda competencia para seguir conociendo del referido proceso ”. 17.
Por su parte el Despacho 001, Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, esbozó las actuaciones adelantadas dentro del proceso penal identificado con el radicado 08638318900320180005002, precisando que en audiencia del 11 de junio de 2025, se llevó a cabo la lectura de la decisión de segunda instancia, mediante la cual resolvió confirmar la emitida el 13 de septiembre de 2024, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Sabanalarga – Atlántico, a través del cual negó la solicitud de preclusión presentada por el ente fiscal en favor de ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO.
Solicitó declarar improcedente el amparo y remitió el respectivo auto. 18. Dentro del término otorgado no se recibieron respuestas adicionales. IV. CONSIDERACIONES 19. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1, numeral 7º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 y el Decreto 333 de 2021, es competente esta Sala para resolver la demanda de tutela presentada, que se dirige, entre otros, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 20.
Para el presente caso, advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. 21.
Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 22.
Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 23.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:1], y que no se trate de sentencias de tutela. [1: Ibídem.] 24. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución». 25. Desde esa decisión (C-590/05), la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se cumpla el filtro de los requisitos generales y se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 26.
En el evento objeto de análisis, ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO cuestiona por vía de tutela la decisión emitida el 28 de mayo de 2025, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, resolvió rechazar el recurso impetrado por la defensa del aquí accionante por ausencia de legitimidad para recurrir la decisión que negó la preclusión en primera instancia y confirmar el auto proferido el 13 de septiembre de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga – Atlántico. 27.
Al respecto, advierte la Sala que se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues se trata de un asunto de relevancia constitucional, dado que se indica la presunta afectación de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política. 28.
Además, se evidencia el cumplimiento de la subsidiariedad, pues contra la decisión del 28 de mayo de 2025, no procede recurso alguno; se hizo alusión a los fundamentos del amparo; se indicó que se trataba de una irregularidad procesal que afecta los derechos del accionante; se acudió al amparo constitucional en un tiempo razonable a partir del proferimiento del auto de segunda instancia y no se cuestiona un fallo de tutela. 29.
Sin embargo, evidencia la Sala que no se configura ningún requisito de carácter específico que haga procedente la intervención del juez constitucional, pues la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla realizó un recuento normativo sobre el tema de la preclusión, explicando su naturaleza jurídica, la oportunidad para solicitarla y las causales para que proceda, razón por la cual citó el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y la jurisprudencia sobre el particular. 30.
Acto seguido, procedió a analizar lo pertinente a la improcedencia del recurso de apelación presentado por la defensa, para lo cual manifestó: «es lo primero a indicar que nos encontramos ante un problema jurídico que tiene su origen en la solicitud de preclusión que la fiscalía como titular de la acción penal, solicitó por atipicidad del hecho investigado antes de la formulación de acusación como quiera que la actuación retrocedió a la etapa preliminar por retirar el escrito de acusación; bajo ese tenor, es menester recalcar que para la Honorable Corte Suprema de Justicia, al ser una solicitud planteada por fuera de la etapa de juzgamiento, es decir, aún nos encontramos en la fase de investigación, dentro de este lapso el ente fiscal es el único facultado para recurrir la decisión del juzgador que niega la solicitud de preclusión como quiera que en principio, es el habilitado legalmente para solicitarla». 31.
Rememoró algunos pronunciamientos de esta Corporación sobre la materia y concluyó que los argumentos expuestos en la alzada por la defensa no eran susceptibles de ser estudiados por ausencia de legitimidad para recurrir la decisión, dado que al haberse realizado la solicitud de preclusión por parte del ente acusador en etapa de investigación, por cuanto se había retirado el escrito de acusación, el único facultado para recurrir la decisión que niega la petición era el fiscal y no la defensa. 32.
Dejando claro lo anterior continuó con el estudio del recurso de apelación presentado por la fiscalía, para lo cual de manera inicial hizo alusión a los supuestos fácticos del caso. 33. A continuación relacionó todos los contratos que Gregoria Margarita Jara Pérez y Kelly Johana Cervantes Otero suscribieron con el municipio de Luruaco. 34.
Después explicó que la fiscalía al momento de solicitar la preclusión expuso entre otros los siguientes argumentos: «(…) aseveró que el señor Antonio Enrique Roa Montero, al verificar que se dan los elementos constitutivos de una relación laboral, dio aplicación al mandato constitucional del artículo 53, sobre prevalencia de la realidad sobre las formas propias, igualmente los artículos del 120 al 122 de la carta política, las sentencias C-479/92, C-023/94 y C-154/97 de la Honorable Corte Constitucional, también la sentencia del Consejo de Estado 0081 del 10 de febrero del 2.011, la sentencia 2013011432021, la Ley 80 de 1.993 art. 32, el Decreto 1 de 1984, y demás normas, pues de su lectura se puede establecer que en ninguna de las normatividades referidas se encuentra establecido que el señor alcalde no podía emitir acto administrativo que reconociera las prestaciones sociales de esos contratos que guardaban relación laboral, que ninguna norma se lo prohibía y que en cambio se vislumbra que sus decisiones fueron garantistas». 35.
Ahora, frente a la posibilidad de que las prestaciones sociales reconocidas por ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO estuvieran prescritas indicó que la fiscalía destacó que según lo señalado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, tal figura no se materializó dado que con los oficios presentados por Gregoria Margarita Jara Pérez y Kelly Johana Cervantes Otero a la Alcaldía de Luruaco se evitó que ello aconteciera. 36.
Y finalmente refirió que la fiscalía concluyó: «(…) que la conducta de Antonio Enrique Roa Montero resulta atípica ante el delito de Prevaricato por Acción, y por sustracción de materia, y como quiera que de este deviene el de Peculado por Apropiación a Favor de Terceros y Fraude Procesal, ante estos también sería atípica, motivos por los cuales solicitó la preclusión de la investigación contra el procesado». 37.
Expuesto lo anterior la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla procedió a realizar el estudio de la tipicidad de cada uno de los delitos que se le enrostraban a ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO. 38. Superado dicho análisis en el cual no sólo se citó la normatividad pertinente, sino además varios pronunciamientos de esta Corporación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla consideró en el caso concreto: «se vislumbra que podría haber indicios acerca de una relación laboral más allá de que la contratación haya sido por prestación de servicios bajo el régimen de la Ley 80 de 1.993; empero, se observa que las Resoluciones números 284 y 285 que profirió Antonio Enrique Roa Montero, únicamente refieren a que se les pagará a las señoras Kelly Jhoana Cervantes Otero y Gregoria Margarita Pérez, prestaciones sociales con motivo a que estas desempeñaron el cargo de secretarias y de asistentes personales del despacho del alcalde, que la vinculación con la administración municipal fue mediante la modalidad de OPS y que estas desempeñaban sus labores en el horario de 8:00 A.M. a 12:00P.M., y 2:00 P.M. a 6:00P.M, sin realmente realizar un estudio de fondo sobre los contratos realidad en torno a la Ley 80 de 1.993, y si la situación de las señoras precitadas corresponde a uno de ellos, con base en las normas, precedentes judiciales y jurisprudencia, de mano con los elementos probatorios que así lo soporten; en tal sentido, observa la Sala que surgen serias dudas sobre esas decisiones no sólo por la nula argumentación del entonces alcalde de Luruaco, sino además porque aunque existe la posibilidad de que se tratase de un caso de primacía de la realidad sobre las formas, para esta Corporación no es claro que el procesado tuviese la posibilidad jurídica de autónomamente transmutar el contrato estatal de prestación de servicios a una relación laboral con sus debidas prestaciones sociales, sin intermediación de un Juez de lo Contencioso Administrativo». 39.
Recalcó, además: «En ese orden de ideas, si la atipicidad desde el punto de vista objetivo no es clara, dado a que no se cuenta con elementos suficientes para concluir que no existe adecuación típica frente a los delitos imputados, mucho menos lo es desde su plano subjetivo como quiera que estos fueron previstos por el legislador sólo desde la modalidad del dolo y éste depende de que el actor tenga conocimiento de los elementos estructurales del tipo penal y aún así quiera su consumación». 40.
Del mismo modo llamó la atención frente al hecho de que inicialmente la fiscalía había presentado escrito de acusación y posteriormente con base en los mismos elementos materiales probatorios solicitaba la preclusión al considerar atípicas las conductas. 41. Finalmente frente al reproche relacionado con la falta de motivación del juez de primera instancia sostuvo: «Por otra parte, es pertinente anotar que el Tribunal no considera que la decisión de la A quo sea susceptible de nulidad por falta de motivación y se reitera que no es el caso que la causal cuarta del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal haya sido probada más allá de toda duda por parte de la fiscalía, por el contrario, existen diversas dudas en torno a si las Resoluciones números 284 y 285 proferidas por Antonio Enrique Roa Montero constituyeron decisiones manifiestamente contrarias a la ley que conllevasen al delito de Prevaricato por Acción u Omisión, y en esa misma línea, un posible Peculado por Apropiación a Favor de Terceros y además el delito de Fraude Procesal; en realidad, se evidencia que con un mejor esfuerzo investigativo podría el ente fiscal allegar mayores medios de conocimiento que permitan con certeza reconocer si nos encontramos ante una conducta típica o atípica, en caso de persistir en la preclusión, y si en cambio obsta por continuar el ejercicio de la acción penal, surtidas todas las etapas del proceso y especialmente dándose la práctica probatoria, el Juzgado correspondiente decidirá sobre la posible responsabilidad penal o no, de Antonio Enrique Roa Montero». 42.
Por lo anterior, concluyó que resultaba plausible confirmar el auto de primera instancia que había negado la petición del delegado fiscal. 43. Tales razones fueron las que tuvo en consideración la Sala demandada al resolver el recurso de apelación instaurado contra la decisión del 13 de septiembre de 2024 y no le corresponde al juez de tutela, so pretexto de una presunta afectación de derechos fundamentales, entrar a emitir una decisión diferente y favorable a las pretensiones del accionante, pues la misma se emitió en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política. 44.
Ahora, el hecho de que el hoy demandante no se encuentre conforme con lo decidido en el proceso penal, no implica, sin más razones, que se deba conceder la protección invocada, pues con ello ANTONIO ENRIQUE ROA MONTERO convierte el mecanismo de amparo en una tercera instancia en la que pretende que se haga eco de sus solicitudes, pero ello es improcedente, pues la tutela no es una fase adicional en la que se intente revivir etapas procesales ya fenecidas y que se sustentan en decisiones amparadas bajo las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad. 45.
De manera que, lo procedente en este evento es negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR el amparo invocado, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnada.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO 2 16