Tutela de segunda instancia Radicado Nº 100112 JUAN CAMILO AGUDELO PUERTA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10986-2018 Radicación Nº 100112 Acta N° 273 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JUAN CAMILO AGUDELO PUERTA, contra el fallo de tutela proferido el 24 de julio de 2018, por la Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual fue negado el amparo del derecho fundamental a la libertad presuntamente vulnerado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron consignados por el a quo en estos términos: Señala el accionante que solicitó al Juzgado accionado la concesión de su libertad condicional por cumplir con los requisitos para ello, no obstante la misma le fue negada bajo el argumento que por la gravedad del delito por el que fue condenado debía descontar un quantum de pena mayor, determinación que fue ratificada al momento de resolver el recurso de reposición que interpuso.

Posteriormente, efectuó una nueva solicitud de libertad condicional la cual le fue igualmente negada. Por lo anterior, considera que se conculcan de manera tajante su derecho fundamental a la libertad e insta el amparo del mismo a través de este mecanismo constitucional, requiriendo se ordene al titular del juzgado accionado otorgue el beneficio que depreca.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 1. Avocado el conocimiento del asunto, el Magistrado Ponente ordenó correr traslado al juzgado accionado para ejercer el derecho de contradicción. 2. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín manifestó que el accionante fue condenado por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 3 de marzo de 2017, a la pena de 38 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin que le fuera reconocida la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

Destacó que el accionante se encuentra privado de la libertad desde 14 de abril de 2016 y ese juzgado avocó conocimiento de la actuación desde el 7 de diciembre de 2017. Explicó que con auto de 23 de marzo de 2018 negó la libertad condicional solicitada por el tutelante en cuanto no se cumplía con el requisito subjetivo señalado en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, sin que se interpusiera recurso contra dicha decisión. Nuevamente el demandante solicitó la libertad condicional, por lo que con auto de 23 de mayo de 2018 el despacho se abstuvo de pronunciarse de fondo, por cuanto ya se había resuelto con auto de 23 de marzo del mismo año. Así las cosas, al advertir que no se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, solicitó que se negara la acción incoada.

SENTENCIA IMPUGNADA Mediante decisión de 24 de julio de 2018, la Sala Penal de Extinción del Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente la acción de tutela. Precisó que la procedencia de la acción de tutela respecto a órdenes que limitan el derecho a la libertad ha sido limitada con sub reglas establecidas por la Corte Constitucional, las cuales deben aplicarse de manera obligatoria, así mismo, recordó que la acción constitucional contra providencias judiciales exige el lleno de unos requisitos generales y específicos, los que deben cumplirse de forma concurrente e implican una carga demostrativa para el actor, sin que en este caso se cumpla con tales condiciones y por el contrario se pretende suplir con la tutela los recursos ordinarios al interior del proceso.

IMPUGNACIÓN Adujo el accionante que en dos oportunidades solicitó al Juez de Ejecución de Penas la concesión de la libertad condicional y le fue negada, por lo que tuvo que acudir a este medio excepcional. Indicó que las argumentaciones expuestas por el juzgado accionado le dan más valor a la conducta punible que al buen comportamiento y la resocialización que se espera en los centros carcelarios, adicional a ello la demostración del arraigo corresponde verificar al juez por lo que solicita «peritaje psicológico de trabajo social, que permita constatar mi actitud y el ambiente familiar que pueden favorecer mi recuperación y resocialización óptima».

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. numeral 5º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 24 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al ser su superior funcional. 2.

La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial. La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación, lleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la interpretación que efectuaron los juzgados accionados sobre la libertad condicional que reclama.

También se ha insistido que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las antes llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En este asunto, se tiene que el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó a JUAN CAMILO AGUDELO PUERTA a la pena de 38 meses de prisión, tras ser hallado penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En firme la decisión condenatoria, asumió el conocimiento para la vigilancia de la ejecución de la pena el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín; despacho que mediante autos de 23 de marzo y 23 de mayo de 2018 negó al actor la solicitud de libertad condicional.

Al respecto se tiene que el instituto de la libertad condicional ha sufrido distintas modificaciones en los últimos catorce años. El artículo 64 de la Ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 890 de 2004, indicaba:

ARTÍCULO 64. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. El texto en cita fue modificado por las Leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014, esta última respecto de la cual se advierte que conserva la valoración de la conducta punible, claro que suprimiendo la expresión «gravedad».

Así, el inciso 1° del artículo 64 ibídem, con la última modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, establece: El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: (…) Sobre ese punto la Corte Constitucional en la sentencia C- 757 de 15 de octubre de 2014 señaló que el primer inciso del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, luego de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, es exequible a la luz de los principios del non bis in ídem, del juez natural (C.P. art. 29), de la separación de poderes (C.P. art. 113) y tampoco vulnera la prevalencia de los tratados de derechos humanos en el orden interno. Sin embargo, dado que el texto resultante podría implicar la vulneración del principio de legalidad, debido a que el legislador asignó a los jueces de ejecución de penas el deber de decidir sobre la libertad condicional con base en la conducta punible pero sin dar « los parámetros para ello», la Corte Constitucional condicionó la interpretación de dicha disposición en concordancia con lo ordenado en la sentencia C-194 de 2005, es decir, para conceder o negar el beneficio referido se debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al condenado.

Así lo indicó el Alto Tribunal Constitucional: En conclusión, la redacción actual el artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni les da una guía de cómo deben analizarlos, ni establece que deben atenerse a las valoraciones de la conducta que previamente hicieron los jueces penales.

Este nivel de imprecisión en relación con la manera como debe efectuarse la valoración de la conducta punible por parte de los jueces de ejecución de penas afecta el principio de legalidad en la etapa de la ejecución de la pena, el cual es un componente fundamental del derecho al debido proceso en materia penal. Por lo tanto, la redacción actual de la expresión demandada también resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional.

En esa medida, la Corte condicionará la exequibilidad de la disposición acusada. Las valoraciones de la conducta punible que hagan los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional (…).

Conforme con esta interpretación constitucional, esta Sala de Decisión de Tutelas en la sentencia CSJ STP, 27 ene. 2015, rad. 77312, refirió: Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador en el artículo 68A del Código Penal y en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la 1098 de 2006.

Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el subrogado, “el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado”[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Sentencia C-194 de 2005. ] Ese criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluida esta Corporación[footnoteRef:2].- y la revisión constitucional de los jueces de tutela[footnoteRef:3] En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general.

En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. No hay vulneración alguna en que ese elemento subjetivo se convierta en el aspecto central o motivo principal para negar la solicitud, ello tampoco constituye una vulneración del principio de non bis in ídem. [2: Cfr. CSJ ATP, 6 Jun 2003, rad. 17703, CSJ ATP, 13 Nov. 2003, rad. 15100;

CSJ ATP, 8 Sep. 2004, rad. 21545; CSJ ATP, 1° Abr. 2009, rad. 31383 y CSJ ATP, 12 Oct. 2011, rad. 37656. ] [3: Cfr. CJS STP 28 Ene. 2013, rad. 64663; CJS STP 27 Feb. 2013, rad. 65313; CJS STP 5 Mar. 2013, rad. 65192; CJS STP 12 Mar. 2013, rad. 65685; CJS STP 20 Mar. 2013, rad. 65646; CJS STP 3 Abr. 2013, rad. 66074; CJS STP 25 Abr. 2013, rad. 66241;

CJS STP 7 MAY. 2013, rad. 66604; CJS STP 16 Sep. 2014, rad. 75316, entre otros. ] Contrario a lo alegado por el accionante, la supresión de la expresión “gravedad” del texto normativo no resta vigencia a la orientación jurisprudencial anteriormente reseñada. (…) En conclusión, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad analizará los requisitos para la procedencia de la libertad condicional, previa valoración de la conducta punible, esa facultad no excluye la evaluación de la gravedad de las acciones u omisiones materializadas por el condenado, tal y como quedó registrado en el fallo condenatorio »[footnoteRef:4].

(Resalta la Sala). [4: CSJ STP, 27 Ene. 2015, Rad. 77312] 5. Así las cosas, no se advierte incorrección alguna en los autos censurados, pues tales determinaciones se fundamentan en los elementos objetivos concretados en la sentencia condenatoria a efectos de valorar la conducta en fase de ejecución de penas, respetando el marco normativo y jurisprudencial para denegar la solicitud liberatoria, pues, el juez ejecutor efectuó el análisis que se le imponía, concluyendo sobre la necesidad de que el actor continúe con el tratamiento carcelario.

En palabras del juez accionado: En el caso que nos ocupa, encuentra el juzgado que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se consumó la conducta punible, el comportamiento delictivo es grave, toda vez que el condenado hizo parte de una organización delincuencial denominada “LOS CACHORROS” que operaban en el Oriente Antioqueño, en especial en los municipios de Guarne, su actividad principal era el tráfico de sustancias estupefacientes, de las que hacía parte un grupo de personas, quienes se concertaban en este municipios (sic) donde ciudadanos se dotaban de sustancias estupefacientes por parte de miembros de dicha organización, siendo esa agrupación una especie de extensión de la organización criminal “La Oficina”, así lo señaló el juez en sentencia de condena.

(…) Considera el Juzgado que se trata de un delito sumamente grave que merece todo el reproche social, toda vez que es de público conocimiento que la composición de estas bandas criminales tiene azotada, no solo la seguridad, sino también la salubridad pública que se afecta con el tráfico de estupefacientes. La comunidad constantemente se ve expuesta a este tipo de comportamientos, en donde cada vez más aumenta el tráfico y el expendio de alcaloides en pequeñas cantidades para de esta manera evadir el control de las autoridades, que sobre todo están afectando la juventud que fácilmente es presa de las bandas que los incitan al consumo de narcóticos.

En la organización el condenado se dedicaba a la venta de bazuco, con el alias de “Casimiro”. En tales condiciones, se constata que la negación de la libertad condicional tuvo fundamento en la valoración de la conducta punible en que incurrió el demandante, sin que el juez ejecutor realizara nuevamente un juicio de responsabilidad y concluyó en la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario.

Argumentación que lejos de resultar arbitraria, caprichosa o constitutiva de algún hecho vulnerador de las garantías que reclama el actor, obedece a los presupuestos normativos que previamente debe examinar la autoridad competente para acceder o negar el mecanismo sustitutivo de la libertad condicional. Lo dicho en precedencia, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala en este asunto concluya, que con el actuar reseñado no hubo afectación para los derechos fundamentales del accionante, por cuanto la decisión desfavorable frente a la pretensión liberatoria está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico y razonada en hechos que permiten al funcionario optar por negar el beneficio reclamado, ya que la misma no constituye una decisión contraria a derecho, sino por el contrario, con sustento en la normatividad que rige la materia y los supuestos fácticos de la causa, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela.

Adicional a ello, tal como lo indicó la primera instancia, el accionante no interpuso los recursos ordinarios con los que contaba al interior del proceso, por lo que no resulta procedente que por este medio excepcional se sustituya al juez natural, provocando una intromisión ilegítima por parte del juez de tutela. Así las cosas y como el accionante no planteó ni probó la existencia real de algún error judicial imputable al juzgado accionado, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala Tercera de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12