CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81413 SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP10985-2015 Radicación n° 81413 (Aprobado Acta No. 285) Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de DIEGO FERNANDO CASTAÑO GUTIÉRREZ contra la sentencia de tutela proferida el 27 de julio último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional; a cuyo trámite fue vinculado el Juzgado 11 Penal Militar de Brigada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el ciudadano referido fue declarado penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión agravado, por el Juzgado 11 Penal Militar de Brigada y condenado a la pena de 24 meses de prisión y multa de 10 s.m.m.l.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 72,66 meses, misma decisión en la que se le negó la suspensión condicional de la pena; éste proveído fue modificado parcialmente en segunda instancia respecto de la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por 2 años.

Posterior a esta determinación, mediante resolución del 6 de julio del año en curso, la entidad demandada ordenó su separación absoluta de las fuerzas militares. En criterio del libelista, la autoridad en cita abusó de sus atribuciones, dado que, asegura, la determinación se produjo por causa de la actuación penal seguida en su contra, evento en el cual no procede la desvinculación definitiva del uniformado, puesto que ello no se ordenó en la sentencia. Por ello depreca el amparo de sus prerrogativas superiores, que en consecuencia se anule dicha resolución, se ordene el reintegro, el pago de los emolumentos dejados de percibir y se continúe con la prestación del servicio de salud.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 13 de julio anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado al sujeto pasivo de la acción. Posteriormente vinculó al Juzgado 11 de Penal Militar de Brigada. La subdirección de Personal del Ejército Nacional señaló que aunque el Tribunal Superior Militar concedió al accionante la suspensión condicional de la ejecución de la pena por 2 años, la sentencia confirmada fue condenatoria por delitos de carácter doloso, razón por la cual, dando aplicación al artículo 111 del Decreto 1790 del 2000, operó la separación absoluta del cargo, pues la temporal solamente aplica para delitos culposos.

De otra parte solicitó la declaración de improcedencia de la acción constitucional, por cuanto existen otros mecanismos de defensa judicial a los que debe recurrir el demandante. El Juzgado 11 de Penal Militar de Brigadas advirtió que el actor no cuestiona las decisiones judiciales sino la determinación del Ejército Nacional de separarlo de forma absoluta de dicha entidad, actuación administrativa en la que ese despacho no tuvo injerencia alguna.

El a quo negó la tutela. Encontró que el accionante tiene a su alcance la posibilidad de demandar judicialmente el acto administrativo y que sus pretensiones desbordan la competencia del juez constitucional, en atención a que la tutela no constituye un mecanismo alternativo ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción especifica.

El apoderado del actor impugnó el fallo. Insistió en los argumentos del libelo inicial, según los cuales su desvinculación fue arbitraria. Agregó que existe una afectación al mínimo vital de su prohijado por cuanto no fue llamado a « calificar servicios» y no le ha sido asignado ningún rubro que le permita atender las necesidades básicas de su núcleo familiar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante censura el acto administrativo mediante el cual fue desvinculado de forma absoluta de las fuerzas militares, que en su criterio quebranta sus prerrogativas superiores.

Depreca la anulación de dicha resolución, el reintegro al cargo, el pago de los emolumentos dejados de percibir y la continuación de la prestación del servicio de salud. No obstante, la controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, el accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8