Tutela n° 99804 L. S. R. J. Segunda Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10982-2018 Radicación Nº 99.804 Acta 273 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado de MARTÍN REICHENAUER contra el fallo de tutela de 3 de julio de 2018, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante el cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito esa ciudad.

ANTECEDENTES De conformidad con la decisión impugnada, la Fiscalía Novena Seccional CAIVAS de Montería, investiga al señor MARTÍN REICHENAUER como presunto autor de delito de actos sexuales con menor de catorce años, llevándose a cabo su captura el 12 de marzo de los corrientes. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Control de Garantías, los días 13 y 14 de marzo de 2018, legalizó la captura, avaló la imputación y afectó al imputado con detención preventiva en establecimiento carcelario.

Esta última determinación fue impugnada por la defensa y el 17 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería “ modificó la detención intramural por la detención domiciliaria con acompañamiento de brazalete electrónico ”. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el a quo ordenó correr traslado a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste y vinculó “ al Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería, a la Fiscalía Novena Seccional Caivas, al imputado, Señor MARTÍN REICHENAUER y a su defensor ”.

El Fiscal 9 Seccional Caivas sostuvo que “ sin hacer un mayor esfuerzo de análisis, podemos concluir que al demostrarse la existencia de esa inferencia razonable de autoría, exigida por el art. 307 del C.P.P, la única medida de aseguramiento que procede es la detención preventiva en centro carcelario, tal y como lo decidió el Juez de primera instancia ”.

La autoridad accionada y la defensa, tanto material como técnica, se opusieron a la solicitud de amparo. LA SENTENCIA IMPUGNADA Proferida el 3 de julio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tuteló el derecho fundamental al debido proceso invocado por las accionantes y ordenó “ dejar sin efectos jurídicos el auto adiado 17 de mayo de 2018, mediante el cual resolvió revocar parcialmente la medida de aseguramiento intramuros ” y en consecuencia, dispuso que el Juzgado Segundo Penal del Circuito adoptará “ una nueva decisión en el asunto puesto a su consideración, dando aplicación al numeral 1° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 ”.

Esas determinaciones fueron adoptadas tras considerar que i) el numeral 1° del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, al establecer como única opción de medida de aseguramiento la detención en establecimiento carcelario, no resulta contrario a la Constitución Política; ii) la prohibición es precisa y clara, explicándose por la prevalencia del interés superior de los niños, sin haber sufrido derogatorias por las Leyes 1760 y 1786; iii) la potestad de configuración legislativa habilita al legislador a contemplar tratamientos procesales diferenciados; y iv) el Juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

IMPUGNACIÓN El defensor del procesado impugnó el fallo y solicitó su revocatoria con fundamento en que no se presentó, en el caso concreto, un defecto procedimental absoluto, en tanto el Juez de segunda instancia no imprimió un trámite distinto al que legalmente correspondía y no omitió ninguna oportunidad procesal. En su concepto, “ el único argumento que esgrime para estructurar el defecto procedimental absoluto es que el Juez tutelado desconoció la prohibición expresa prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006… argumento que no se ajusta a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ya expuesta, pues inaplicar una norma que impone una medida de aseguramiento no constituye en manera alguna un defecto procedimental ”.

Asevera que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia, lo que ocurre en este caso con ocasión del fallo impugnado, y que al Juez constitucional le está vedado asumir la competencia del funcionario con función de control de garantías al momento de pronunciarse sobre la necesidad y proporcionalidad de una medida de aseguramiento.

Considera que ninguna lesión se le ha causado a la menor con la sustitución de la medida y que la víctima tiene una actuación subordinada tratándose de las solicitudes de medida de aseguramiento. Sostiene que el fallo “ no se ajusta a la visión neo constitucional propia del Estado Constitucional ” y que la decisión del Juzgado accionado se explica por no aplicar de manera irreflexiva la Ley 1098 de 2006, en razón de una excepción de “principialidad”.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo adoptado en primera instancia, el 3 de julio del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, al ser su superior funcional. 2.

En sede de impugnación debe verificarse el contenido de ésta, cotejarla con el acervo probatorio, cuando a ello hay lugar, y con el fallo, para determinar si la decisión adoptada carece de fundamento, caso en el cual procederá su revocatoria, o por encontrarse ajustada a derecho la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.

La Sala debe definir entonces si efectivamente se configuró un defecto procedimental absoluto cuando el Juez Segundo Penal del Circuito de Montería dejó de aplicar el numeral 1° del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia y con ese proceder afectó el debido proceso de las accionantes. Con ese propósito, se definirá el supuesto vicio que se ha configurado y, delimitado ese marco, se procederá con las consideraciones sobre el alcance del mandato previsto en el numeral 1° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en el contexto de la reforma contenida en Ley 1786 de 2016, y su incidencia en el caso en concreto.

Lo anterior en el entendido la prosperidad del amparo se encuentra condicionada al cumplimiento de precisos requisitos de procedibilidad de orden genérico (subsidiariedad, inmediatez, relevancia constitucional) y específico[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución.] 4. El defecto procedimental absoluto ocurre en los eventos en los que el juez actúa inobservando el procedimiento establecido en la ley, con lo que se genera el desconocimiento del debido proceso, dado que el trámite impartido por el juez surge de su discrecionalidad, soslayando la normatividad y desconociendo las garantías establecidas en las normas para los sujetos procesales, en razón de la plena desatención al procedimiento aplicable establecido por la norma.

En este sentido, se observa que el Juez Segundo Penal del Circuito de Montería desató un recurso de apelación y fundó su decisión en una interpretación particular del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Empero no es posible identificar cuál fue el procedimiento que omitió y esa circunstancia resulta suficiente para descartar la estructuración del supuesto vicio y en consecuencia la procedencia de la acción de tutela. 5.

La Sala advierte que, tal y como lo propuso la apoderada de la accionante en la queja constitucional[footnoteRef:2] y a diferencia de lo considerado por el a quo, la decisión de la autoridad judicial accionada si entrañó una afectación sustancial o defecto material que viabiliza el estudio de la acción, por razones diferentes a las expuestas en el fallo impugnado. [2: Fls 6 y 7 de la actuación. ] Nótese que de conformidad con la jurisprudencia constitucional el defecto sustantivo o material se presenta “ cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley ”[footnoteRef:3]. [3: Corte Constitucional, Sentencia T – 039 de 2018.] Ya con la SU - 187 de 2010, el Tribunal Constitucional clarificó que “ el defecto sustantivo o material se da cuando el juez decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales.

Adicionalmente a dichos supuestos la sentencia SU-187 de 2010 enumera algunas otras hipótesis desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, por las cuales se configura dicho defecto, las cuales son: (…) (v) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada ”[footnoteRef:4]. [4: Corte Constitucional, Sentencia T – 360 de 2011. ] Al haber efectuado una discutible interpretación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, con el propósito de excluir su aplicación en el caso en concreto, el juez accionado incurrió en un defecto sustantivo o material cuya configuración permite superar el análisis concreto de procedibildiad de la presente acción. 6.

Ahora bien, corresponde determinar si la existencia de un defecto sustantivo o material, por haber inaplicado el numeral 1° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, afectó el debido proceso de la víctima y si la orden impartida por el a quo debe ser confirmada o revocada. 7. Menester resulta recordar que la garantía al debido proceso se predica no solo respecto de los derechos del acusado, sino también tratándose de los derechos de todos los intervinientes en el proceso penal[footnoteRef:5]. [5: Corte Constitucional, sentencia C – 998 de 2004 y C – 496 de 2015. ] Por esa elemental consideración, en una actuación penal en la que la presunta víctima es una menor de escasos 6 años se advierte que, en razón del proceder del Juez, el caso tiene indiscutible relevancia constitucional, pues involucra el derecho fundamental al debido proceso e igualmente, repercute en la libertad personal.

Nótese que el actor denuncia el injustificado desconocimiento de una prohibición normativa expresa que implícitamente tanto la autoridad accionada, como el impugnante reconocen que no se aplicó en sus términos literales. Una decisión judicial no puede fundarse en la deliberada omisión de aplicar un precepto normativo en su sentido natural y obvio, pero sobretodo en el marco jurídico vigente, respecto de menores de edad. 8.

De conformidad con el texto literal del numeral 1° de artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 “ cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1. Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos  307, literal b), y  315  de la Ley 906 de 2004”.

(Se destaca). Esa norma es absolutamente diáfana y al intérprete le está vedada la posibilidad de mutar su tenor literal vía interpretación, razón por la cual el texto no puede soportar las disquisiciones del impugnante, máxime si se tiene en cuenta que el análisis judicial que llegue a hacerse de ese mandato debe tener por imperativa referencia la garantía de protección de los derechos de los menores.

Además, el numeral segundo de ese precepto prohíbe expresamente la “ sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia”, mandato prohibitivo que también fue indebidamente inaplicado por la autoridad judicial accionada, a pesar de que le fue formulada imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años y “ para ese caso concreto, resulta necesario aplicar la prohibición contenida en el numeral 2º del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia ”[footnoteRef:6]. [6: CSJ, STP1668-2018, Radicación N 96394, Acta 40, 7 de febrero de 2018.

En el mismo sentido, STP3106-2018, Radicación n.° 96819, 27 de febrero de 2018.] 8.1. Ese particular tratamiento para los procesados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, además de estar amparado constitucionalmente en la discrecionalidad de configuración normativa del Legislador, debe armonizarse con las normas procesales relacionadas con la imposición y duración de la medida de aseguramiento según la Ley 906 de 2004. 8.2.

Las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016 limitaron temporalmente la duración inicial máxima que puede tener una medida de aseguramiento privativa de la libertad e impusieron la carga procesal de acreditar la insuficiencia de las medidas no privativas de la libertad. Sin embargo, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año, “ la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.

De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad ”[footnoteRef:7]. [7: Corte Constitucional, Sentencia C – 005 de 1996.] Ninguna de estas dos normas derogó expresa o tácitamente las normas especializadas del Código de la Infancia, allí incluido el artículo 199, y por ello deben interpretarse armónicamente tales preceptos, por no resultar opuestos como con acierto lo destacó la accionante, descartando la inaplicación de una norma que materializa la protección reforzada para los menores como sujetos de especial protección del Estado. 8.3.

Tratándose de la medida de aseguramiento contra procesados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes se tiene que, en principio, esa restricción no podrá ser superior a un año, término durante el cual se impondrá la de privación de la libertad en establecimiento de reclusión. Esa hermenéutica se corresponde con los dos objetivos trazados por el legislador con tales normas, pues, de un lado, se mantiene inalterable la protección a los menores, y, de otro, se delimitan y circunscriben los términos y requisitos para asegurar a título preventivo. 9.

Sobre este tópico, en pronunciamiento reciente la Corporación estableció que: “… si bien el numeral 1 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 dispone que «Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión», el Legislador, en ejercicio de su libertad de configuración normativa también emitió la Ley 1786 de 2016, disposición posterior al Código de la Infancia y la Adolescencia, que facultó a las autoridades judiciales para sustituir sin excepciones esta medida de aseguramiento por una(s) menos restrictiva de la libertad, cuando se supere el plazo razonable previsto en el parágrafo 1° del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

De esta manera, la Sala encuentra que si bien el Legislador previó medida de aseguramiento a imponer en los casos de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra menores de edad, también dispuso que esta pueda sustituirse por otra(s) medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, si esta medida cautelar personal excede el término de un año ”[footnoteRef:8] (Se destaca). [8: STP7003-2018, Radicación n.° 98393, mayo 29 de 2018. ] 10.

De la información del trámite constitucional se tiene que el procesado fue capturado el 12 de marzo de 2018, razón por la cual, una vez impuesta legalmente la medida, lo cual ocurrió en los dos días siguientes a su aprehensión, antes del 12 de marzo de 2019 no podrá sustituirse por otra(s) medida(s) de aseguramiento no privativas de la libertad, siempre que la decisión de segunda instancia constate que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, debidamente interpretados con lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006, en los términos expuestos. 11.

Lo decidido por el a quo, objeto de confirmación mediante esta decisión, no se asemeja a una tercera instancia ni a una indebida intromisión en el ejercicio de la autonomía judicial. Por el contrario, en ausencia de un mecanismo idóneo al interior de proceso para atacar oportunamente la violación al derecho al debido proceso de la víctima se dirige una orden para que sea el Juez quien decida el asunto sometido a su consideración, mas con estricta observancia del ordenamiento jurídico y aplicación de los preceptos normativos llamados a regular la cuestión debatida, único escenario que garantiza los derechos fundamentales de las accionantes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo recurrido conforme las razones expuestas. 2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3