Impugnación Radicado 96205 TITO ALDEMAR RUANO YANDUN, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP1098-2018 Radicación n.° 96205 (Aprobación Acta No. 23) Bogotá. D.C., treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por TITO ALDEMAR RUANO YANDUN, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 17 de noviembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo, ante la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte del Alto Comisionado para la Paz.

Trámite al cual se ordenó vincular a la Presidencia de la República y a la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: El apoderado judicial del señor TITO ALDEMAR RUANO YANDUN señala que no obstante, mediante Resolución No. 11 de 5 de junio de 2017 el Alto Comisionado para la Paz aceptó a su poderdante como miembro integrante de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC-, el pasado 19 de octubre cuando se hallaba en el Espacio Territorial de Capacitación y Reincorporación en Tumaco (Nariño) fue capturado por la Policía Nacional.

Refiere que solamente hasta que se efectuó su traslado a Bogotá, conoció que desde el 14 de julio de 2017 el Alto Comisionado para la Paz revocó la acreditación concedida con la aludida Resolución, decisión que, alega le fue notificada mediante edicto y no de manera personal, tampoco fue requerido previamente a efectos de solicitarle su consentimiento expreso y escrito para anular el acto inicial, cuestionando además, que su captura se fundamentó en una notificación roja de la Interpol sin que para ese momento mediara la correspondiente orden.

Con fundamento en los hechos esbozados, insta a la Sala “(…) deje sin valor ni efecto la REVOCATORIA de la resolución No. 11 del 5 de junio de 2017 por medio de la cual se acredita al señor TITO ALDEMAR RUANO YANDUN como integrante de las FARC-EP emitida por el ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ (…)” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no accedió a decretar la protección deprecada al no cumplirse el requisito de subsidiaridad, pues debido a que la resolución atacada constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, el interesado cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionarlo; de allí que resulte improcedente el reproche constitucional formulado.

Agregó que el interesado fue notificado de la exclusión del listado de integrantes de las FARC-EP mediante aviso, sin que para ello fuera necesario su consentimiento expreso, pues según lo informado por la apoderada de la Presidencia de la República “esta persona no puede ser reconocida ni acreditada como integrante de la organización FARC-EP, ya que existen bases razonables para establecer que no hizo o hace parte de este grupo (…)” Finalmente, el a quo precisó que no se incurrió en irregularidad durante el procedimiento de captura del ahora demandante, pese a encontrarse en un Espacio Territorial de Capacitación y Reincorporación en Tumaco, pues la Policía Nacional actuó conforme las facultades previstas en los artículos 484 de la Ley 906 de 2004 y 2.2.2.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015.

LA IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderado, disintió de la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el libelo tutelar, consistentes en que el acto en que se revocó su reconocimiento con militante del grupo subversivo debía notificársele de forma personal. Sostuvo que no es posible debatir la legalidad de la confutada resolución ante la jurisdicción contenciosa administrativa porque esa vía es inidónea para lograr el respeto de sus prerrogativas fundamentales, dado que “existió una notificación irregular de dicho acto administrativo, que según la accionada fuera notificado mediante aviso contentivo del oficio OFI17-00087005, dejando con ello de lado que hasta la fecha la Oficina del Alto Comisionado para la Paz ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 67 y 69 del CPACA, es decir, entregar al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto….”, razón por la cual el mecanismo constitucional procede de manera transitoria, máxime cuando se encuentra privado de la libertad desde el 19 de octubre de 2017, como consecuencia de dicho acto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 2.- El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 2.1.- Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.- La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos.

Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.

El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al disponerse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.

Análisis del caso concreto 1.- De los términos en que se formuló la impugnación, se advierte que con la misma se pretende que se suspendan los efectos de la decisión del 14 de julio de 2017 del Alto Comisionado para La Paz de excluir a TITO ALDEMAR RUANO YANDUN del listado de integrantes de las FARC-EP, a pesar de que mediante Resolución 11 del 5 de junio del mismo año se reconoció como miembro de dicho grupo subversivo.

Asegura el impugnante que tal determinación originó que fuera privado de la libertad desde el 19 de octubre de 2017, sin que hasta el momento haya sido notificado personalmente de dicho acto; para el que tampoco se contó con su consentimiento. 2. Pues bien, advierte la Sala que la acción de tutela es improcedente porque cuestiona la determinación adoptada por una autoridad, dotada de presunción de legalidad y acierto, susceptible de ser controvertida mediante trámite especializado.

Se insiste, la competencia para resolver ese tipo de asuntos corresponde al juez natural, quien mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano -por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de amparo, debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad impide al funcionario judicial en esta sede intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados.

Por ello, si el acto administrativo en que se excluyó a TITO ALDEMAR RUANO YANDUN del listado de integrante del grupo subversivo generó la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, ordenar, si es del caso, la suspensión del acto administrativo cuestionado.

Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), puede el libelista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero, como la indebida notificación de la determinación cuestionada, y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente promover dicho debate por esta vía excepcional, ante la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de amparo.

Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado; toda vez que no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015 � Ibidem � Ibídem 1 2