IMPUGNACIÓN Rad. 92811 JAFT SEBASTIÁN MONSALVE MOSQUERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP10970-2017 Radicación n.° 92811 (Aprobación Acta No.236) Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala los recursos de impugnación interpuestos por JAFT SEBASTIÁN MONSALVE MOSQUERA y el COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO METROPOLITANO DE BOGOTÁ -COMEB (en adelante: ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO “LA PICOTA” DE BOGOTÁ D.C.), contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 26 de mayo de 2017.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “II.

HECHOS: Presenta el accionante dos escritos contentivos de los hechos presuntamente trasgresores de sus derechos fundamentales, el primero de ellos, en el que aduce haber solicitado a la Oficina Jurídica del Establecimiento Carcelario ‘La Modelo’ de Bogotá, el envío de los certificados de cómputos de las actividades desarrolladas los días sábados y festivos, así como los correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero (sin precisar el año), las calificaciones de conducta y la clasificación de fase de mediana a mínima seguridad.

Solicita el reconocimiento al trabajo penitenciario, pues dada su condición judicial se constituye en un derecho y en un deber pues se encuentra en prisión domiciliaria con brazalete electrónico y expone que es su deseo le sea retirado el mecanismo de vigilancia electrónica, en protección de su derecho a la igualdad, pues las 5 personas que fueron condenadas por los mismos hechos gozan de la reclusión en su lugar de residencia, sin el uso de tal tecnología y les fue concedida la libertad condicional.

Peticiona se le apruebe el permiso para averiguar sobre las 2 cirugías que están pendientes las cuales fueron aprobadas por el juzgado de ejecución de penas y por el ‘Tribunal Superior’ - sin indicar el Distrito-, en múltiples tutelas. Expone que le han efectuado diferentes exámenes y procedimientos, pero no se han realizado las cirugías, por negligencias de los guardianes del INPEC y del Área de Sanidad, y agrega que además necesita un permiso para una entrevista de trabajo.

Señala que el Juez ejecutor de la sanción no analizó los conceptos favorables de conducta para acceder a la libertad condicional, cuando no ha debido tener en cuenta la naturaleza del delito y debió ponderarse todo su tratamiento penitenciario, pues lo único que le impide acceder a tal beneficio es un informe de mala conducta. En su segundo escrito el actor argumenta que la Juez 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria con brazalete electrónico, pese a que se encuentra en mal estado de salud, en espera de dos cirugías, una de la vena varice en miembro interior izquierdo y otra de tejidos blandos.

Refiere que el brazalete le obstruye la circulación de sus venas, pero el Área de Sanidad de la Cárcel Nacional Modelo, de manera negligente le ha impedido la práctica de exámenes y las cirugías, lo cual, aunado a la morosidad del Centro de Reclusión ‘La Picota’ de Bogotá D.C., en remitir su historia clínica al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con Sede en Soacha, vulnera sus derechos fundamentales.

Agrega que el Funcionario que ejecuta la sanción penal, se limitó a señalar que no resultaba suficiente prueba las programaciones de las cirugías, sino que debía efectuarse una valoración por medicina legal para determinar si el brazalete es perjudicial para su salud; sin embargo, no ha ordenado tal examen, por lo que solicita se ordene a Medicina Legal y al Área de Sanidad se disponga ello.

III. PRETENSIONES: Dentro de los libelos de las demandas, el quejoso expresa múltiples pretensiones, las cuales se condensan en las siguientes: i) Que se conceda el amparo invocado y en consecuencia se ordene al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con Sede en Soacha que ejecuta la sanción penal, le reconozca el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria pero sin el uso del sistema de vigilancia electrónica o le otorgue la libertad condicional. ii) Se ordene a las autoridades penitenciarias de los establecimientos de reclusión ‘La Modelo’ y ‘La Picota’ de Bogotá D.C., remitan al Funcionario que ejecuta la pena, respectivamente, los certificados de cómputos de las actividades desarrolladas los días sábados y festivos, así como los correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero (sin precisar el año), las calificaciones de conducta y la clasificación de fase de mediana a mínima seguridad; y, la historia clínica. iii) Se le permita el desarrollo de actividades de trabajo. iv) Finalmente, que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el área de sanidad de las autoridades penitenciarias accionadas, realicen una valoración médica que determine si el brazalete electrónico es perjudicial para su salud.”[footnoteRef:1] (Textual). [1: Folios 167 a 170, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante decisión adoptada el 26 de mayo de 2017, denegó la tutela invocada respecto del JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE FUSAGASUGÁ CON SEDE EN SOACHA, el JUZGADO 15 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ y el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO “LA MODELO” DE BOGOTÁ D.C.; y concedió el amparo invocado contra el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO “LA PICOTA” DE BOGOTÁ D.C. y el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES.[footnoteRef:2] [2: Folios 167 a 191, cuaderno 1.] En relación con las autoridades judiciales accionadas, el Juez de tutela de primera instancia consideró que tramitaron en debida forma las solicitudes elevadas por el accionante, quien no agotó todos los mecanismos ordinarios de defensa con los que contaba.

Respecto al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO “LA MODELO” DE BOGOTÁ D.C., determinó que remitió oportunamente la información con la que contaba sobre el accionante, motivo por el cual no podía endilgársele responsabilidad alguna. Por otra parte, concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso, respecto del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO “LA PICOTA” DE BOGOTÁ D.C. y el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, a quienes respectivamente ordenó: remitir los certificados de cómputos, junto con la documentación exigida para su reconocimiento; y efectuar la valoración médica al accionante en relación con el dispositivo de vigilancia electrónica que porta.

LA IMPUGNACIÓN El 02 de junio de 2017, la Coordinadora Jurídica del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO “LA PICOTA” DE BOGOTÁ D.C. solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia y declarar la improcedencia por carencia actual de objeto por hecho superado, teniendo en cuenta que mediante el oficio número 113-COMEB-JUR-DOMVIG-2017-2604 de 31 de mayo de 2017 fue remitida la documentación ordenada por el Juez de tutela de primera instancia.[footnoteRef:3] [3: Folios 202 a 20, cuaderno 1.] El 15 de junio de 2017, el accionante interpuso recurso de impugnación alegando que el Juez de tutela de primera instancia no valoró adecuadamente las alegaciones presentadas contra el JUZGADO 15 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ.[footnoteRef:4] [4: Folio 224, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver los recursos de impugnación interpuestos contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por una de las entidades accionadas y por el accionante.

A propósito del recurso de impugnación presentado por la Coordinadora Jurídica del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO "LA PICOTA" DE BOGOTÁ D.C., como fue señalado por la primera instancia, la acción de tutela presentada por JAFT SEBASTIÁN MONSALVE MOSQUERA contra varias autoridades, se sustenta por una parte, en las dificultades presentadas para contar con la documentación necesaria para que la autoridad judicial encargada de vigilar el cumplimiento de la condena que le fue impuesta, pueda resolver las múltiples solicitudes que ha elevado, especialmente de redención de pena.

En relación con la autoridad impugnante, el Juez de tutela de primera instancia determinó que procedía el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante porque, a pesar de los varios requerimientos efectuados por el JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE FUSAGASUGÁ CON SEDE EN SOACHA, para que el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO "LA PICOTA" DE BOGOTÁ D.C. remitiera la información necesaria para decidir sobre las solicitudes de redención de pena formuladas por el accionante, este guardó silencio.

La primera instancia determinó que se trata de una omisión que afectó las garantías de acceso a la Administración de justicia, a obtener decisiones motivadas, a impugnarlas, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo: “Para el caso en concreto, se acreditó por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con Sede en Soacha, … le solicitó la remisión de los cómputos de redención de pena por los periodos antes citados, sin que se hubiere emitido respuesta alguna sobre el particular (fls. 65 y 81 c.o.).

Así mismo, a través de oficio… el Funcionario Judicial, le solicitó a la Oficina Asesora Jurídica de ese Centro de Reclusión, se sirvieran informar al accionante el procedimiento a realizar para acceder a actividades de redención en tratándose del disfrute de la prisión domiciliaria (fl. 92 c.o.). Pese a tales solicitudes a la fecha el Establecimiento Penitenciario y Carcelario ‘La Picota’ no ha dado trámite a tales peticiones, lo que le impide al accionante de una parte poder acceder al beneficio de redención de pena para ante el Juez de ejecución de penas; y, de otra, conocer los trámites y requisitos de ley para el desarrollo de actividades de redención, el cual, es gestionado por la autoridad penitenciaria; situación que comporta una verdadera lesión a su derecho al debido proceso.

Destáquese además que pese a haberse vinculado al Centro Penitenciario al presente trámite constitucional, no se emitió contestación alguna…”[footnoteRef:5] (Textual). [5: Fallo de tutela de primera instancia, folios 21 a 22.] Ahora bien, en sede de segunda instancia el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO "LA PICOTA" DE BOGOTÁ D.C. pretende que la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca sea revocada, y que en su lugar sea declarada la improcedencia del amparo por haberse configurado la carencia actual de objeto por hecho superado.

Para tal fin, alega que mediante el oficio número 113-COMEB-JUR-DOMVIG-2017-2604 de 31 de mayo de 2017, fue remitida la documentación requerida por la autoridad judicial.[footnoteRef:6] [6: Folio 202, cuaderno 1.] Al respecto, la Sala debe precisar que la causal de improcedencia invocada por la entidad impugnante sólo se configura cuando se satisface lo requerido previamente a la expedición del respectivo fallo de tutela.

Así lo reiteró la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-540 de 2007: “…si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual ‘la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío’”.[footnoteRef:7] (Textual). [7: Corte Constitucional, SU-540 de 2007.] A partir de la copia del oficio número 113-COMEB-JUR-DOMVIG-2017-2604 de 31 de mayo de 2017, se evidencia que este fue elaborado después del 26 de mayo de 2017, es decir, con posterioridad a que el fallo de tutela de primera instancia fuera proferido, aunado a que la prueba aportada no tiene constancia de remisión o entrega efectiva alguna.

Por lo que contrario a lo alegado por el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO “LA PICOTA” DE BOGOTÁ D.C., la Sala considera que en el presente asunto no se configuraron los presupuestos para declarar la improcedencia de carencia actual de objeto por hecho superado, y por ello confirmará el fallo de tutela de primera instancia. En relación con el recurso de impugnación presentado por el accionante, a partir de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales encargadas de vigilar el cumplimiento de la condena que le fue impuesta, particularmente del JUZGADO 15 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, la Sala considera que el Juez de tutela de primera instancia hizo una adecuada valoración de la solicitud de amparo.

De la revisión del expediente se evidencia que el Juez de tutela de primera instancia teniendo en cuenta las pruebas allegadas, valoró la actividad procesal de las autoridades judiciales accionadas, a partir de lo cual descartó que con las decisiones por estas adoptadas se hayan vulnerado los derechos del accionante. Igualmente, la primera instancia resaltó que estas decisiones pudieron ser revisadas con la interposición de los recursos ordinarios concedidos por la Ley, los cuales son los mecanismos principales de protección: “Como se advierte de las pruebas aportadas por los Operadores judiciales accionados, a todas las solicitudes que ha deprecado el actor se impartió el trámite de ley, publicitando las mismas de manera personal, sin que frente a aquellas de naturaleza interlocutoria se hubiere opuesto por vía de la incoación de los recursos de ley, exceptuando la segunda determinación que se adoptó frente a la negación de la libertad condicional.

Indiscutible es entonces que el accionante ante la respuesta negativa del Juzgado que controla la pena impuesta, sin agotar los recursos ordinarios para alcanzar la validez de los derechos fundamentales, a los cuales debía acudir de manera preferente, no sólo con la incoación de los recursos de ley, sino cumpliendo con los requerimientos de trámite dispuestos en los autos de sustanciación, decidió acudir a este mecanismo excepcional, desquiciando su naturaleza subsidiaria, para utilizarla como mecanismo de reemplazo de los procedimientos instituidos al interior del trámite ordinario.

En ese contexto, constatado por la Sala que en lo que atañe a la actuación de las autoridades judiciales no se evidencia la existencia de una vulneración de sus derechos fundamentales y que además no concurre uno de los requisitos generales de procedencia excepcional contra providencias judiciales, se negará el amparo constitucional pretendido.

Merece indicar que tampoco resultan de recibo las estimaciones que hace el actor, en punto a la violación del principio de igualdad… en el caso en concreto, JAFT SEBASTIÁN MONSALVE MOSQUERA no sustenta, ni acredita el trato desigual desde un criterio de comparación, en asuntos que presenten equivalencia desde la perspectiva táctica y jurídica.”[footnoteRef:8] (Textual). [8: Fallo de tutela de primera instancia, folios 17 a 18. ] La Sala acoge los argumentos del Juez de tutela de primera instancia, advirtiendo que efectivamente el accionante ha sido notificado personalmente de todas las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas, por lo que ha contado con la posibilidad de pedir la revisión de aquellas determinaciones que no comparta, mediante la presentación de los recursos consagrados en la Ley.

Como el accionante no lo ha hecho, la acción de tutela no procede como instancia adicional para discutir aspectos que deben revisarse en el proceso ordinario. A lo anterior debe agregarse que, dado que desde el 20 de enero de 2017 la vigilancia de la condena impuesta al accionante está a cargo del JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE FUSAGASUGÁ CON SEDE EN SOACHA, mediante la presente acción de tutela, la cual fue presentada el 15 de mayo de 2017, no podría pretenderse revisar las decisiones adoptadas por la autoridad anterior, esto es, por el JUZGADO 15 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, máxime porque el accionante reconoció que ante el cambio de autoridad, procedió a formular nuevamente sus solicitudes, las cuales ya se dijo, han sido debidamente evacuadas, quedando descartada cualquier vulneración. Entonces, corresponde a la Sala confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2.

Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2