IMPUGNACIÓN Rad. 92848 PLÁCIDO ANTONIO LOBO RODRÍGUEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP10969-2017 Radicación n.° 92848 (Aprobación Acta No. 236) Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por PLÁCIDO ANTONIO LOBO RODRÍGUEZ, contra el fallo de proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de mayo de 2017, en el marco de la acción de tutela presentada contra el COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INGENIEROS N° 2 DE LA SEGUNDA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, por las actuaciones adelantadas en el proceso disciplinario radicado bajo el número 003-2016, las cuales presuntamente vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “1. Mediante auto del 25 de mayo de 2016, el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 2 ‘Gral. Francisco Javier Vergara y Velasco’ ordenó en su contra la apertura de la investigación disciplinaria radicada con el No. 003-2016, por la posible comisión de una falta disciplinaria gravísima. 2.

En dicho auto, entre otras cosas, se ordenó la declaración del Sargento Viceprimero ÁLVARO JUAN MARTÍNEZ BELTRÁN (para que ratificara y ampliara un informe) y del Soldado Profesional CRISTOFER RODRÍGUEZ MURILLO. 3. Para la práctica de dichas pruebas, mediante auto del 24 de junio de 2016, se comisionó al Teniente JHON CAMILO PINO ARANGO, mientras que los declarantes fueron citados para la respectiva diligencia el 30 de junio de 2016. 4.

Empero, afirma, la autoridad demandada no le ‘notificó de la mejor manera’ el día en que se iban a practicarse las referidas pruebas, ya que ‘fui llevado con engaño a la diligencia no se me notificó con anticipación, para por lo menos buscar un defensor de confianza ( ) ni tampoco la parte accionada me proporcionó un defensor de oficio’, por lo que, agrega, no pudo controvertir o contrainterrogar a los testigos. 5.

Adicionalmente, alega, que no fueron practicadas todas las pruebas que se ordenaron en el auto de apertura de la investigación. Sin embargo, el 23 de febrero de 2017 se le dictó pliego de cargos, auto que se le notificó el 5 de abril del mismo año. 6. En tal virtud, pretende que se le ordene al Comandante del Batallón de Ingenieros No. 2 ‘Gral.

Francisco Javier Vergara y Velasco’ que decrete la nulidad de todo lo actuado dentro de la investigación disciplinaria que se sigue en su contra.”[footnoteRef:1] (Textual). [1: Folios 24 a 27, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante decisión adoptada el 10 de mayo de 2017, denegó la tutela invocada contra el COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INGENIEROS N° 2 DE LA SEGUNDA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, por considerar que no hay perjuicio irremediable en tanto de las piezas obrantes del proceso disciplinario radicado bajo el número 003-2016 no se advierte irregularidad alguna, y porque el accionante cuenta con mecanismos principales ordinarios para la protección de sus derechos fundamentales.[footnoteRef:2] [2: Folios 30 a 37, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 22 de mayo de 2017, el accionante interpuso recurso de impugnación, solicitando revocar el fallo de tutela de primera instancia.[footnoteRef:3] [3: Folio 49, cuaderno 1.] El 13 de junio de 2017, allegó escrito en el que reprochaba que a pesar que la autoridad accionada guardó silencio, el Juez de tutela de primera instancia no aplico la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Señaló que la actuación debe rehacerse en atención a la indebida integración del contradictorio, toda vez que al trámite de tutela no fueron vinculadas todas las autoridades contra las que formuló la acción, que para el caso son los superiores del COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INGENIEROS N° 2 DE LA SEGUNDA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL. Finalmente, reclamó que el Juez de tutela de primera instancia haya omitido pronunciarse sobre la solicitud de medida provisional que formuló en su escrito de tutela.[footnoteRef:4] [4: Folios 5 a 9, cuaderno 2.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 1.

En relación con el primer motivo de inconformidad, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en resaltar que la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, no desconoce el deber que le asiste al Juez de tutela de adelantar una debida valoración del caso y decidir a partir de elementos de juicio suficientes: “El artículo 20 del Decreto-ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, consagró la presunción de veracidad como un instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la autoridad pública o el particular contra quien se ha interpuesto la solicitud de amparo, en aquellos eventos en los que el juez de la acción requiere informaciones (Art. 19 ídem) y éstas autoridades no las rinden dentro del plazo respectivo, logrando de esa manera que el trámite constitucional siga su curso.

La consecuencia jurídica de esa omisión no es otra que el de tenerse por ciertos los hechos contenidos en la solicitud de tutela, de forma tal que el funcionario judicial debe proceder a resolver de plano, salvo cuando estime necesaria otra averiguación previa, caso en el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo puesto que como ya lo ha expresado esta Corte, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse.”[footnoteRef:5] (Subrayado fuera del texto original). [5: Corte Constitucional, sentencia T-644 de 2003.

Postura reiterada en sentencia T-825 de 2008 y otras.] Revisadas las presentes actuaciones, se observa que contrario a lo alegado por el accionante, el Juez de tutela de primera instancia sí tuvo presente que la autoridad accionada no rindió el informe oportunamente, y por ello dio aplicación a la presunción de veracidad, al punto que, aunque no mencionó que lo aplicaría, efectivamente procedió a estudiar el caso concreto, para lo cual, con base en los hechos presentados por el accionante, inició por verificar si la solicitud de amparo cumplía con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Es así como se observa que el Juez de tutela de primera instancia, concluyó que la sol de amparo no procede porque el accionante no acreditó la existencia de perjuicio irremediable y la inexistencia o agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa, previstos en la Ley que regula el proceso disciplinario que se adelanta en su contra: “En efecto, a voces del artículo 163 de la Ley 836 de 2003 -por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares-, ‘quien proponga una nulidad lo podrá hacer hasta antes de proferirse el fallo definitivo’, de suerte que, siendo esa la pretensión del accionante, reitérese, dentro de la misma actuación debe alegar y/o peticionar lo esbozado en su demanda. … Empero, en este caso, el señor PLACIDO LOBO RODRÍGUEZ no alude a ningún hecho realmente constitutivo de un perjuicio irremediable, el que inclusive se encuentra desvirtuado, en la medida en que, como se dijo, el demandante cuenta con lo que le resta dentro del proceso disciplinario para solicitar la nulidad que alega y ejercer su derecho a la defensa, además, porque en punto de la comisión de la falta disciplinaria que se le endilga la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que aparte de que el actor dispone de un medio de defensa judicial idóneo para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, no se advierte que se halle frente a un perjuicio irremediable, razones suficientes que llevan a la Sala a negar por improcedencia esta acción de tutela.”[footnoteRef:6] (Textual). [6: Folios 34 a 35, cuaderno 1.] En efecto, de la revisión de la solicitud de amparo del accionante y de las pruebas por él allegadas, se advierte que el procedimiento disciplinario a partir del cual eleva su solicitud aún no ha concluido, por lo que en ejercicio de sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, puede presentar alegaciones, allegar pruebas y promover los recursos que considere procedentes.

La Sala considera que el proceso disciplinario es el escenario idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante, a quien se resalta que, con la notificación del auto de apertura de la investigación formal, le fue informado sobre los derechos que le asisten en el marco del expediente radicado bajo el número 003-2016[footnoteRef:7], por lo que es su decisión la forma en la que los ejercerá, sin que pueda alegar en sede de tutela su propia culpa. [7: Folio 19, cuaderno 1.] De manera que la segunda instancia encuentra que efectivamente la solicitud de tutela que le convoca, no cumple con los requisitos de procedencia, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, porque al encontrarse en etapa de descargos, es claro que la responsabilidad disciplinaria del accionante aún no se ha decidido y al no haber concluido el procedimiento, este cuenta con mecanismos para ejercer la defensa de los derechos cuyo amparo solicita le sean protegidos en sede de tutela.

Adicionalmente porque como lo ha señalado la Corte Constitucional, si el accionante consideraba que se encontraba ante un perjuicio irremediable, le correspondía acreditar mínimamente la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo invocado.[footnoteRef:8] [8: Corte Constitucional, sentencia SU-712 de 2013.] 2. Por otra parte, se descarta la configuración de la presunta irregularidad advertida por el accionante, en tanto el Juez de tutela no habría integrado en debida forma el contradictorio.

Al respecto, la Sala encuentra que si bien en su solicitud de amparo, el accionante mencionó a Ministerio de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional, a partir de los hechos alegados y las pruebas entregadas se determina que la autoridad eventualmente responsable sería el COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INGENIEROS N° 2 DE LA SEGUNDA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, dada su condición de juez instructor del proceso disciplinario radicado bajo el número 003-2016; y que el accionante no acreditó el nexo causal entre la vulneración alegada y dichas entidades, por lo que se constata que el contradictorio fue integrado en debida forma. 3.

Finalmente, la Sala advierte que aunque efectivamente el Juez de tutela de primera instancia omitió resolver la solicitud de medida provisional elevada por el accionante en su escrito de tutela, esta no sería causal para rehacer las actuaciones. Por una parte, la Sala no puede pasar por alto, que desde el momento que el accionante fue notificado del auto admisorio proferido por el Juez de tutela primera instancia, tuvo la oportunidad de evidenciar la falta de pronunciamiento sobre su especial solicitud, lo cual no hizo ni siquiera cuando presentó su recurso de impugnación. Corolario con lo anterior, el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la medida provisional es potestativa del Juez de tutela, quien puede decretarla de oficio o por solicitud de parte, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, mientras se resuelve de fondo la solicitud de amparo.

La Corte Constitucional ha resaltado que “como su nombre lo indica, la medida es provisional mientras se emite el fallo de tutela, lo cual significa que la medida es independiente de la decisión final” [footnoteRef:9]. De esta manera, la Sala encuentra que pronunciarse sobre la medida provisional invocada a esta altura procesal no tiene ningún efecto útil, porque ya fue proferido el fallo de tutela. [9: Corte Constitucional, auto A-207 de 2012.] No obstante, si en gracia de discusión se revisara la procedencia de esta solicitud, atendiendo que el acto de impugnar las providencias judiciales es la manera mediante la cual la parte que se siente perjudicada busca la invalidación del acto presuntamente irregular, y su razón de ser reposa en la falibilidad de los funcionarios judiciales, quienes como seres humanos se equivocan en algunas ocasiones y ese derecho que a la postre es una garantía reconocida constitucionalmente, pretende el más alto grado de certeza en las decisiones judiciales, que a la vez se traduce en una mayor seguridad jurídica, la Sala encuentra que dicha medida provisional no prosperaría porque a partir de la valoración de las pruebas recaudadas no hay elementos de juicio que permitan inferir que los derechos fundamentales del accionante, con ocasión del auto mediante el cual le fue proferido pliego de cargos, se encuentren ante un perjuicio irremediable.

Entonces, encontrando que el amparo invocado no cumple con los requisitos de procedencia, corresponde a la Sala confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2