CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81329 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP10961-2015 Radicación n° 81329 (Aprobado Acta No. 285) Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la acción de tutela instaurada por Y. M. G. C., en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado 3º de Descongestión de Familia, la Comisaría 10ª de Familia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y el ciudadano C. A. S. B.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, la ciudadana Y. M. G. C. el 5 de diciembre de 2007, cedió voluntariamente y de manera provisional a su ex cónyuge la custodia del menor M.S.G., acuerdo tramitado en la Comisaría 10º de esta ciudad. Posteriormente el 5 de junio de 2014 el Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, profirió sentencia condenatoria de 16 meses de prisión, en contra del ex compañero de la demandante señor C. A. S. B. por el delito de lesiones personales en contra de la demandante.

El 14 de mayo de la presente anualidad, el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal al desatar la apelación contra la citada decisión, modificó la sentencia en el sentido de condenar a 78 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de violencia intrafamiliar agravada al ciudadano C. A. S. B..

Adicionalmente dispuso en su contra, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto del menor M.S.G., por 16 meses y 26 días. La señora G. C. asegura que la sentencia de segunda instancia ha sido cumplida parcialmente, pues, si bien es cierto S. B. se encuentra recluido en centro penitenciario, no sucede lo mismo con la privación de la patria potestad, pues “en este momento la custodia la asumió arbitrariamente la familia del progenitor sentenciado, sin permitirme el derecho a la custodia y más aún ni siquiera a las visitas ni a poder verlo.” Ahora acude ante la jurisdicción constitucional deprecando la protección de sus prerrogativas de orden superior, y se ordene en consecuencia a las autoridades accionadas concederle la custodia y patria potestad de su menor hijo M.S.G., “antes de que se le cause un daño irremediable”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 5 de agosto del presente año, esta Sala asumió el conocimiento del libelo de tutela y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos anteriormente referidos. El Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; el Juzgado 3º de Descongestión de Familia, la Comisaría 10ª de Familia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar todos con sede en Bogotá; relataron el decurso de las actuaciones (familia y penal) surtidas en sus despachos, defendieron su legalidad y aportaron copias de las providencias censuradas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este cuerpo colegiado por cuanto el procedimiento involucra al Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la memorialista reprocha que “el Tribunal no se haya pronunciado respecto en cabeza de quien debía quedar la custodia del menor ”, por ello argumenta la vulneración de sus garantías superiores y solicita se le conceda la custodia, el cuidado personal y la definición de quien debe la patria potestad de su hijo, al cual no ha podido ver porque la familia de S. B. se lo ocultan, agregando que además manipulan al menor M.S.G poniéndolo en su contra y culpándola del hecho de que el padre de éste se encuentre privado de la libertad por su causa.

Sea lo primero indicar que en el caso particular lo pretendido por la accionante no es competencia del Tribunal, y por ello no es dable atribuir a dicha autoridad vulneración alguna de derechos constitucionales. No obstante ese despacho judicial, dispuso expedir copias de lo actuado ante la Comisaría de Familia y al Juzgado 18 de esa misma especialidad para lo pertinente dentro de su competencia, y en lo relacionado con los asuntos relacionados frente al señalado menor.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de garantías de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: “Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo”.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Aún si lo anterior se soslayara, de cualquier forma sería necesario declarar la improcedencia de la presente acción, pues en caso de que la conducta de las autoridades demandadas conculcara los derechos fundamentales del actor, (lo que no ocurre, como acaba de verse), tendría a su alcance un mecanismo ordinario, expedito y eficaz, para satisfacer su pretensión. En efecto, en tal caso, podría acudir ante la jurisdicción de familia, la cual es la competente para decidir por vía judicial el derecho de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y alimentos de su hijo menor de edad, pudiendo además solicitar la respectiva orientación ante el Defensor de Familia, Procurador Judicial de Familia, o Defensoría del Pueblo.

Así las cosas, la existencia de un medio judicial como el descrito torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la presente acción de tutela, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 5