Tutela de 2ª Instancia n° 92635 Gloria Viviana Avendaño Avendaño Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10956-2017 Radicación n.° 92635 Acta 227 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Gloria Viviana Avendaño Avendaño frente a la decisión proferida el 15 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 3ª Seccional de la Estructura de Apoyo de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libertad de cultos.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Reseña la señora AVENDAÑO AVENDAÑO que interpone la acción por las decisiones adoptadas y omisiones presentadas en la investigación código 680016000159201381053 surtida por el fallecimiento de su hijo RUBÉN DARÍO BUITRAGO AVENDAÑO por cuanto le fue negado el reconocimiento del cuerpo y la petición de práctica de prueba de ADN para la identificación del cadáver que le fue entregado.

Aparte de relacionar los hechos por lo que su hijo en mención estuvo privado de la libertad para el mes de abril de 2012, afirma que desde el 4 de agosto de ese mismo año no volvió a ver su hijo al desparecer del CENTRO Juvenil Amigoniano; sólo hasta el 4 de agosto de 2013 se le informó de manera sorpresiva que su hijo había desparecido en las aguas del río Sogamoso en el municipio de Zapatoca mientras departía con unos familiares, y cuatro días después es hallado presuntamente el cuerpo sin vida y en grado de descomposición en el mismo río en la vereda Chimita del municipio de Betulia.

Le fue entregado el cadáver en una bolsa plástica sellada dentro de un cajón fúnebre cerrado sin que hubiera podido verlo para corroborar la identidad. Con la esperanza de que su hijo está aún vivo y al no poder superar el duelo solicitó el 11 de octubre de 2013 a la FISCALÍA TERCERA DE ESTRUCTURA DE APOYO información acerca de las actuaciones desarrollas dentro de la investigación para la identificación del cuerpo de su hijo y las razones de la muerte y se le contestó que la causa fue ahogamiento y estado de descomposición del cuerpo, la inspección técnica a cadáver fue practicada por la inspección de Policía de Zapatoca; el 28 de abril de 2016 volvió a acudir al ente Fiscal se le comunicó que la investigación había sido archivada el 4 de mayo de 2013 por atipicidad de la conducta; el 16 de diciembre de 2016 pidió la exhumación del cuerpo y la práctica de prueba de ADN pero le fue rechazada por estimar la Fiscalía que el cuerpo había sido reconocido por el señor José Anicete Buitrago Alba.

Anota que no entiende el grado de certeza de ese reconocimiento por el alto grado de descomposición en que se dice se halló el cadáver, su hijo nunca se había realizado tatuajes por tanto las decisiones de la Fiscalía denotan que se dejó de investigar, no se hicieron las notificaciones necesarias frente a las actividades probatorias desplegadas así como el archivo de la investigación imponiéndole cargas como la de aportar pruebas para desarchivar.

Por lo anterior estima vulnerados los derechos invocados porque no le dieron la oportunidad de reconocer el cuerpo de su hijo, le asiste el derecho a que se realice el reconocimiento pleno mediante prueba de ADN así como la certeza sobre la identidad del cuerpo para seguir venerando la tumba o seguir buscando a su hijo; no se ordenaron medidas para determinar las razones de la muerte y de reconocimiento del cuerpo; y se pasaron por alto los derechos que le asisten a la verdad, justicia. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que la accionante tiene la oportunidad de solicitar el desarchivo de la indagación en la que ostenta la calidad de víctima, ante los Jueces Penales Municipales con funciones de control de garantías, lo cual es contrario al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Gloria Viviana Avendaño Avendaño reiteró los planteamientos de la demanda, los cuales están encaminados a cuestionar la labor investigativa desplegada por la Fiscalía accionada, la cual culminó con el archivo de la indagación. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y a la libertad de cultos de la interesada, dentro de la indagación en la que ostenta la calidad de víctima.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto, se observa que Gloria Viviana Avendaño Avendaño se encuentra inconforme con la determinación mediante la cual la Fiscalía 3ª de Seccional de la Estructura de Apoyo de Bucaramanga archivó la indagación en la que se investiga la muerte de su hijo Rubén Darío Buitrago Avendaño. Razón le asistió al A quo cuando señaló que si la intención de Avendaño Avendaño es la de insistir en el desarchivo de dicha investigación, bien tiene la posibilidad de acudir a los Jueces Penales Municipales con funciones de control de garantías con el fin de insistir en dicha pretensión. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: (…) Archivo de las diligencias.

Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».

Dijo en esa ocasión: (…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, la víctima (como en efecto lo realizó) puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, dichas partes están habilitadas para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, resulta claro que el actora cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión de la accionante en el sentido de desarchivar la referida investigación, como quiera que no han acudido ante el juez con función de control de garantías, quien es el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, la peticionaria tiene la posibilidad de acudir ante la referida autoridad judicial y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite.

Es de advertir que, una vez se agoten los mecanismos de defensa con los que cuenta la accionante dentro de la investigación penal en la que ostenta la calidad de víctima y en caso de considerar que la vulneración de sus garantías fundamentales se mantiene latente, bien cuenta con la posibilidad de proponer nuevamente la acción de tutela. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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