Tutela 1ra Instancia: 92.953 JORGE ENRIQUE MENDOZA DUQUE. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP10954-2017 Radicación n.° 92953 Acta 227 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Jorge Enrique Mendoza Duque, a través de apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de esta capital y la Fiscalía que intervino en el proceso objeto de censura.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 5 y 6 de de marzo de 2016, ante el Juzgado 68 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación al accionante y a otros por los delitos de porte ilegal de armas de fuego y municiones agravado, hurto calificado y agravado y concierto para delinquir. Cargos que no aceptaron. 2.

El 23 de junio de esa anualidad, ante el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de esta urbe, el ente investigador presentó escrito de acusación contra los imputados por los punibles imputados. 3. El 16 de diciembre siguiente, se llevó acabo audiencia en el cual la Fiscal verbalizó preacuerdo donde convino con los acusados el reconocimiento del atenuante de marginalidad previsto en el artículo 56 del Código Penal a cambio de aceptar su responsabilidad penal por los punibles referidos. 4.

El 6 de febrero de 2017, el Juzgado de conocimiento, aprobó el preacuerdo y profirió el respectivo condenando a Jorge Enrique Mendoza Duque a la pena principal de 91 meses y 6 días de prisión por las conductas delictivas acordadas. 5. El fallo fue apelado por la bancada de la defensa. En lo que respecta al accionante, el motivo radicó en que el fallo condenatorio no tuvo en cuenta la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, toda vez que las víctimas fueron reparadas. 6.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 15 de mayo de los corrientes resolvió: «Declarar la nulidad de lo actuado desde la aprobación del preacuerdo», al evidenciar la ausencia de elementos materiales probatorios que permitan demostrar la circunstancia de marginalidad prevista en la norma. 7. Contra la anterior determinación el accionante interpuso el recurso de reposición el cual está pendiente de ser resuelto. 8.

Inconforme con lo anterior, Jorge Enrique Mendoza Duque acude a la intervención del juez constitucional. Al respecto, señaló que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en el cual se ha reiterado que los preacuerdos celebrados entre el procesado y la Fiscalía no tienen control judicial. Aunado a ello, desatendió el principio de limitación que caracteriza el recurso de apelación, ya que no se pronunció sobre lo que fue objeto de inconformidad.

En consecuencia, solicita dejar sin efecto el auto emitido por el Tribunal demandado que declaró la nulidad del preacuerdo. LAS RESPUESTAS 1. Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. El titular del despacho indicó que en cumplimiento al fallo del Tribunal fijó para el 24 de agosto de 2017 a las 9 de la mañana como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación. Agregó que en relación a las pretensiones de la accionante, no se vulneró derecho fundamental en cabeza del actor. 2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El Magistrado Ponente señaló que la sentencia de primer grado fue anulada el 15 de mayo de 2017, ya que no se acreditó la circunstancia de marginalidad preacordada entre las partes. Refirió que tres de los coprocesados interpusieron el recurso de reposición contra el proveído anterior, por lo que la Sala señaló el 28 de julio de los corrientes a las 10 de la mañana, para la audiencia de sustentación y decisión del recurso, lo cual pone de presente que la solicitud de amparo no es viable toda vez que la actuación se encuentra en curso.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si le asiste razón al quejoso de recurrir a la tutela con el fin de cuestionar una actuación que actualmente se encuentra en trámite. Para resolver, recordará su doctrina sobre la procedencia del amparo constitucional cuando las diligencias están en curso. CONSIDERACIONES Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente.

El caso concreto. 1. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no ha quedado ejecutoriada la providencia, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2. En el presente caso, la tutela no tiene vocación de prosperidad de acuerdo a lo informado por las autoridades judiciales involucradas en el presente asunto, pues el proceso que hoy cuestiona el actor se encuentra en curso, toda vez que se surte el trámite para que las partes que interpusieron el recurso de reposición contra el auto que anuló la actuación, presenten la respectiva sustentación, pues recuérdese que la audiencia para tal efecto fue programada para el próximo 28 de julio a las 10 de la mañana.

Esto significa que, por estar en curso la resolución de una impugnación, hace improcedente la solicitud de amparo, pues el juez de tutela no puede desconocer las instancias propias del juez natural. Así las cosas, es evidente que Jorge Enrique Mendoza Duque se vale de este instrumento constitucional para que obre como medio paralelo dentro de la actuación penal que se adelanta en su contra, desconociendo el principio de subsidiaridad que la rige.

Por las razones anotadas la presente solicitud de amparo será denegada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por Jorge Enrique Mendoza Duque. 2. En caso de no ser recurrida esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 7