Tutela de 1ª instancia n. º 93139 Alberto José Mejía Ferrero, en calidad de Comandante del Ejército Nacional CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP10950-2017 Radicación n° 93139 Acta 236. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, actuando en calidad de Comandante del Ejército Nacional de Colombia, contra la Sala de Casación Laboral y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, trámite al que fueron vinculadas las partes y demás sujetos intervinientes dentro de la acción de tutela radicada con el nº. 68-001-22-05-000-2016-00170-00, así como el incidente de desacato derivado de esa actuación, promovida por el señor Michael Dayán López Jiménez.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia de tutela adiada 25 de julio de 2016, amparó las garantías elementales a la dignidad humana, salud y seguridad social del ciudadano Michael Dayán López Jiménez, al paso que dispuso lo siguiente: ORDENAR al Dr. Luis Carlos Villegas Echeverry, MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL o quien haga sus veces; al Mayor General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del EJÉRCITO NACIONAL o quien haga sus veces, y al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de SANIDAD DEL EJÉRCITO o quien haga sus veces, EMITIR, AUTORIZAR y PRACTICAR a través de las dependencias correspondientes y entidades de su red de salud y dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación de esta decisión, previa activación de los servicios de salud al accionante, las valoraciones médicas que requiera para efectos de llevar a cabo la junta médico laboral definitiva de retiro, siempre que no existan posibilidades de recuperación y se haya culminado con el respectivo tratamiento, si fuere el caso; en caso contrario, esto es que deba someterse a algún tratamiento, la Junta Médico Laboral será provisional hasta tanto se termine el tratamiento o se establezca imposibilidad de recuperación caso en el cual aquella deberá ser practicada dentro de los 10 días siguientes a ello, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (Énfasis fuera de texto).

El siguiente 1 de septiembre, el aludido Tribunal declaró incurso en desacato, entre otra autoridad, al accionante, en su condición de Comandante del Ejército Nacional, por incumplimiento al referido proveído, sancionándolo con dos (2) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV, determinación que fue revocada, en sede de consulta, el día 14 de idéntico mes y anualidad por la Sala de Casación Laboral, al constatar que «Michael Dayán López Jiménez se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y registra activo en la misma, a quien además, se le expidieron solicitudes médico por urología y oftalmología, según se aprecia a folio 16 del C-1, tal y como había sido ordenado en el fallo de tutela (…)».

Posteriormente, el 25 de mayo de 2017, el mencionado cuerpo colegiado de primer grado volvió a declarar en desacato al demandante, en su misma calidad de castrense, castigándolo con similares medidas, «teniendo en cuenta que no se aportó prueba alguna de gestión relacionada con la Junta Médica Laboral ordenada en el fallo de tutela dictado el 25 de julio de 2016», decisión que el 7 de junio hogaño, en sede de consulta, fue confirmada por el correspondiente superior jerárquico.

El suplicante del amparo se queja porque, a su juicio, las providencias que forman parte del trámite incidental promovido por Michael Dayán López Jiménez, desconocen las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1796 de 2000 y la Resolución nº. 004 de 2016, por cuanto le impusieron la responsabilidad subjetiva de acatar el señalado fallo de tutela, el cual, en su parecer, de acuerdo con las aludidas regulaciones, no le ordenan a cumplir con el mismo, debido a que carece de competencia funcional para ello, aunado a que, en su criterio, no tuvo conocimiento de la acción de tutela que originó el referido asunto accesorio, sino hasta después de ser sancionado por vez primera.

II. PRETENSIONES La parte accionante solicita (i) le amparen las prerrogativas elementales deprecadas, así como (ii) ordenarle «a los accionados revocar la sanción que me fue impuesta, y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela Nº 68-001-22-05-2016-00170-01.». III. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y DEMÁS SUJETOS VINCULADOS La Sala de Casación Laboral manifestó que es improcedente la tutela contra acciones de la misma naturaleza o los respectivos trámites tendientes a su cumplimiento, pues, de admitirse lo contrario, se lesionaría el principio de seguridad jurídica, lo que, de contera, conllevaría a una ruptura en la armonía social, amén que ningún pronunciamiento haría tránsito a cosa juzgada.

Precisó que la única excepción a la citada regla, es la violación al debido proceso, situación que no está acreditada en el presente caso. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga allegó copias de las piezas procesales que conforman el incidente de desato del que se duele el actor. Los demás entes vinculados no emitieron informe, pese a que fueron enterados del diligenciamiento.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse, en primera instancia, sobre la demanda de tutela interpuesta por el señor ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, actuando en calidad de Comandante del Ejército Nacional de Colombia, en tanto ella involucra una decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral.

La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del presupuesto de la subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá, posteriormente, acudir a la demanda de amparo en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae en determinar si la Sala de Casación Laboral, al instante de confirmar la sanción impuesta al accionante por la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bucaramanga, al advertir el incumplimiento al fallo de tutela expedido por esta última autoridad judicial, el 25 de julio de 2016, lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia del ciudadano ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, obrando en calidad de Comandante del Ejército Nacional.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el demandante, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela, consistente en acudir a la Corte Constitucional y emplear el mecanismo de protección de la insistencia, en atención a que: (i) La encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas, mediante auto del 11 de agosto de 2016, resolvió no seleccionar la citada tutela para revisión, la cual fue rotulada al interior de esa Corporación con el nº. 5666295[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 106.] (ii) Tal determinación fue notificada el 31 de idéntico mes y anualidad, lo cual significó que, a partir de esa fecha, el actor tuvo la oportunidad de insistir en el estudio de su caso durante un plazo de 15 días calendarios, es decir, hasta el 14 de septiembre de la anterior anualidad, y (iii) Pese a que el libelista, según su dicho, sólo tuvo conocimiento de la actuación judicial radicada con el nº. 68-001-22-05-000-2016-00170-00, así como del incidente de desacato derivado de la misma, el 6 de septiembre de 2016, es decir, dentro del término concedido para la interposición de aquel recurso, sin justificación alguna, dejó de activarlo, en aras de obtener, por esa vía, el análisis de fondo de su caso.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista exponer las inconformidades que plantea en esta oportunidad y propiciar una decisión al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo pretendido (CC T-480-2011). Así las cosas, el suplicante no puede valerse ahora de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la interposición del señalado instrumento de defensa, pues, el expediente contentivo del aludido trámite constitucional fue devuelto al Tribunal de origen el 19 de octubre de 2016[footnoteRef:2]. [2: Ibídem.] De otro lado, si bien es cierto que en el trámite del primer incidente promovido por el señor López Jiménez, el actor MEJÍA FERRERO, vinculado a ese expediente en calidad de autoridad encargada de cumplir el fallo de tutela que sirvió de fundamento para dicho diligenciamiento, no fue enterado, sino hasta después de la emisión del auto que de lo declaró en desacato, también lo es que no recibió sanción en el curso del mismo, porque la Sala de Casación Laboral, en sede de consulta, revocó la decisión del a quo, tras constatar que el interesado «se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y registra activo (…), a quien además, se le expidieron solicitudes médico por urología y oftalmología, según se aprecia a folio 16 del C-1, tal y como había sido ordenado (…)».

Además, en el segundo procedimiento accesorio de la referida demanda constitucional, se percibió que el ciudadano ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, obrando en condición de Comandante del Ejército Nacional de Colombia y sujeto pasivo de ese asunto, fue notificado de las decisiones que lo conformaron. Las anteriores acotaciones permiten a la Corte afirmar que, a pesar de existir una irregularidad en el curso del primer trámite incidental (falta de notificación), la misma no ostenta el talante suficiente para derruir la firmeza de las decisiones atacadas en esta oportunidad, debido a que fue conjurada oportunamente, al punto que el sancionado, hoy accionante, antes de ser destinario del correctivo que ahora se duele, ocasionado en el segundo asunto de desacato, fue enterado de las determinaciones que condujeron a esa situación. Por tanto, se negará el amparo reclamado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por el ciudadano ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, actuando en calidad de Comandante del Ejército Nacional de Colombia, por los motivos planteados.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10