CUI: 11001020400020220161700 Tutela de primera instancia Nº 125668 Centro Comercial Plaza de las Américas DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP10932-2022 Radicación n° 125668 Acta 192. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Corte, en primera instancia, la demanda instaurada por el Centro Comercial Plaza de las Américas, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la verdad, a la justicia y a la reparación, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Al trámite se vinculó a los Juzgados Treinta y Cinco y Cincuenta y Seis Penales del Circuito con Función de Conocimiento y al Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, todos de Bogotá, así como a las partes e intervinientes dentro del proceso de radicación 11001600004920091456200.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos narrados y los informes se tiene que el Centro Comercial Plaza de las Américas denunció penalmente a Martha Lucía Stella Sánchez, quien fungió como administradora y gerente de dicho establecimiento por 10 años y a José Alejandro Soracipa Soler, jefe de operaciones, por malversación e irregularidades en el manejo del dinero en la aludida empresa.
Después de ampliación de denuncia, en resolución de 13 de octubre de 2015 la Fiscalía archivó la indagación, decisión que fue revocada por la misma autoridad ante la entrega de nuevos elementos materiales probatorios por parte de la representación de víctimas. Sin embargo, el 1 de diciembre de 2016, la titular de la acción penal reiteró el archivo de la investigación y denegó la solicitud de desarchivo formulada por el Centro Comercial en mención. Frente a lo último el Juez Noveno Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad ratificó esa negativa, pero el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito la revocó y dispuso la valoración de los elementos de prueba aportados por la víctima y dispuso que, de continuar las razones por las cuales se archivó, debía tramitarse una solicitud de preclusión ante juez de conocimiento.
Es así como el 3 de julio de 2018 la Fiscalía presentó la mencionada solicitud preclusiva por el delito de estafa, la cual fue asignada al Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, empero por inasistencia del Fiscal, se devolvió al expediente al centro de servicios. La Fiscalía presentó nuevamente solicitud de preclusión esta vez por los delitos de hurto agravado, estafa, abuso de confianza y falsead en documento privado.
El 22 de noviembre de 2021 se llevó a cabo la diligencia en la que el despacho cognoscente resolvió negativamente la preclusión. Dicha determinación fue apelada y resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en proveído de 14 de marzo de 2022 (leído el 1 de abril siguiente), revocó la decisión y en su lugar decretó la preclusión de la actuación únicamente respecto de Martha Lucía Stella Sánchez y devolvió la actuación al juzgado de primer nivel para continuar lo pertinente relacionado con el indicado José Alejandro Soracipa Soler.
El Centro Comercial Plaza de las Américas a través de apoderado presenta la actual reclamación constitucional en contra de esa última determinación, toda vez que considera que el Tribunal incurrió en varios defectos al desconocer los elementos materiales probatorios dicientes de la necesidad de continuar la investigación en contra de Martha Lucía Stella Sánchez.
En concreto, destacó que el informe presentado por la representación de las víctimas, suscrito por la empresa Erns & Young Audit S.A.S. (EY), que daba cuenta de las irregularidades cometidas por la aludida, sí era apto para ser usado en la investigación, pues se contrató a dicha empresa para que revisara los movimientos contables y financieros de la denunciada, luego, no podía ser desestimado por el perito contable de la fiscalía, bajo el argumento – errado- de que la compañía no se hacía responsable de su contenido ni mucho menos por la nota final del informe, donde se indica que el mismo no puede ser utilizado por personas diferentes a sus destinatarios.
En cuanto a lo último, destacó que se comunicaron con la firma EY, para aclarar la situación, y esa empresa les indicó que el informe claramente se establecía que el reporte estaba destinado a la información y uso del Centro Comercial, sus asesores legales y a otras partes a los que la Ley reconoce ese derecho, de manera que, concluye la apoderada de la accionante, no es cierto que no pudiese ser usado para efectos de la investigación penal.
Concluyó entonces que la delegada Fiscal del caso no concretó ni adelantó ninguna actividad investigativa encaminada a corroborar la información aportada por las víctima, inobservando las graves irregularidades presentadas en el informe de auditoría forense realizado por la empresa EY. Posteriormente destacó que el informe de la mentada era indicativo de un patrón de conducta desplegado por los señores José Alejandro Soracipa Soler y Martha Lucía Stella Sánchez durante el tercer trimestre del 2008 y hasta la fecha de su despido, que tuvieron por finalidad la apropiación de altas sumas de dinero del Centro Comercial, a través de falsificación de documentos, y la presentación y dirección de proyectos de construcción que nunca fueron realizados.
PRETENSIONES Van dirigidas a que se conceda la dispensa constitucional de los derechos invocados y, en consecuencia, se proceda a: (i) revocar el auto proferido el 1 de abril de 2022 por el Tribunal Superior de Bogotá; (ii) negar la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación; e (iii) instar a la Fiscalía General de la Nación al desarrollo de las actividades investigativas necesarias para corroborar la existencia de las irregularidades puestas de presente en el Informe de Auditoría Forense presentado por la Firma EY.
INFORMES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES La abogada asesora de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ratificó el recuento procesal hecho en precedencia, en cuanto intervino como segunda instancia revocando el auto de primer nivel y decretando la preclusión en favor de Martha Lucía Stella Sánchez. Indicó que en la decisión anexada aparecen los argumentos que la sustentaron, sin que se advierta vulneración alguna de derecho fundamental.
En similar sentido se pronunció el titular del Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá. El defensor de Martha Lucía Stella Sánchez, manifestó que los derechos fundamentales invocados en la primera solicitud del accionante no han sido vulnerados en ningún momento procesal ni de ninguna manera. Que así mismo, no es procedente revocar la preclusión, dado que se profirió en derecho y en observancia de las pruebas y garantías de las partes e intervinientes especiales.
Además, es un auto que hace tránsito a cosa juzgada y sólo se podría remover a través de una acción de revisión en sus específicas causales. En cuanto al debate de fondo, respaldó los fundamentos de la decisión de preclusión cuestionada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la C.N., aunado al 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 333 de 2021, es competente esta Sala para pronunciarse en tanto está involucrado el Tribunal Superior de Bogotá, del cual es superior funcional esta Corporación. En el sub judice, el problema jurídico se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la verdad, a la justicia y a la reparación del Centro Comercial Plaza de las Américas, en el auto de 14 de marzo de 2022 (leído el 1 de abril siguiente), en el que revocó la decisión emitida por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá para, en su lugar, decretar la preclusión de la actuación en favor de la denunciada Martha Lucía Stella Sánchez.
Para la parte accionante, en tal providencia no se tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios tales como el informe presentado por la firma EY, indicativo de un patrón de conducta desplegado por Martha Lucía Stella Sánchez demostrativas de la apropiación irregular de altas sumas de dinero del Centro Comercial, a través de falsificación de documentos y la dirección y planificación de proyectos de construcción que nunca fueron realizados.
Sobre el particular, debe reiterarse que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad »[footnoteRef:1] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:2].
Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales [footnoteRef:3] y específicos[footnoteRef:4]. [1: Sentencias C-590/05 y T-332/06.] [2: Ibídem.] [3: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela.] [4: Defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución.] Así las cosas, el primer tamiz que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, que se anticipa, en este caso se satisfacen, como pasa a exponerse: i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, en la medida que, entre los derechos cuya protección de invoca, se encuentra el debido proceso. ii) Se agotaron los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso, porque contra la providencia cuestionada no procede recurso ordinario adicional, por ende, no podría generarse al interior del proceso, algún tipo de cuestionamiento sobre ese particular. iii) Se cumple el presupuesto de la inmediatez, puesto que, entre la fecha de lectura de la providencia cuestionada (1 de abril de 2022) y la de presentación de la acción de tutela transcurrieron menos de 4 meses. iv) La parte actora identificó con claridad, los hechos que generaron la vulneración y las garantías fundamentales vulneradas. v) La solicitud de amparo, no se dirige contra sentencia de tutela.
Sin embargo, ello no conduce a la prosperidad de la acción, pues, de la verificación del asunto, no se advierte una situación específica que imponga la intervención del juez de tutela. Ello es así, pues al verificar los fundamentos del auto de 14 de marzo de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primer nivel y precluyó la indagación en favor de Martha Lucía Stella Sánchez, luego de considerar que las conductas desplegadas por la aludida no eran constitutivas de delito alguno. En primer lugar, resumió que la Fiscalía solicitó la preclusión con base en las causales “ 4.
Atipicidad del hecho investigado” y “ 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”. Después, recordó que la denuncia estaba inicialmente dirigida a determinar si hubo un manejo indebido en el dinero del parqueadero del centro comercial, el uso incorrecto de tarjetas de crédito asignadas a la indicada para el cumplimiento de sus funciones, los pagos a terceros mediante falsedades, y lo relacionado con sobrecostos en el proyecto sala de cine Imax, que hacía parte de un macro-proyecto denominado Universo Edurecreativo.
Destacó las labores de investigación del ente fiscal, tales como inspección judicial al centro comercial de 28 de noviembre de 2011, en el que determinó que no era posible llevarla a cabo porque la información no estaba debidamente organizada. También un informe de contador de CTI, en que se indicó que el centro comercial no cumplió con su deber de aportar la documentación requerida, en concreto el informe de auditoría de la contadora o revisora fiscal ni las certificaciones del faltante y los auxiliares de la cuenta donde fue contabilizado.
Se subrayó un dictamen contable solicitado por el ente acusador, donde se concluyó que en lo relacionado con el proyecto Universo Edurecreativo, su dirección no la ostentaba Martha Lucía Stella Sánchez, ya que el Consejo de Administración del Centro comercial la adjudicó al constructor y gerente de la obra; también estableció que no era procedente hablar de sobrecostos cuando no fue establecido un límite para la obra.
En cuando al manejo de dineros por concepto de parqueadero, coligió que no se avizoró actor irregular por parte de la indiciada. A su vez, se obtuvo entrevistas de varios trabajadores del Centro Comercial, se dispuso hacer una inspección a un proceso penal de radicación 2009-12090 y se ofició al Centro comercial para que informara las funciones concreta de los denunciados.
Con base en ello y tras estimar que, de lo anterior no podía deducirse la existencia de comportamientos delictivos, la fiscalía archivó la indagación, misma que fue revocada por ella misma y, luego de analizar nuevos elementos de convicción aportados por la víctima, en resolución de 1 de diciembre de 2016 reiteró el archivo de la misma. En la providencia se destaca la controversia judicial que tuvo la anterior decisión, que se generó ante el Juez de Control de Garantías, hasta el punto que el de conocimiento dispuso que debía des-archivarse la instrucción para que se presentara – de persistirse en las razones- una solicitud de preclusión ante juez de conocimiento.
Es -continúa el Tribunal- a raíz de esa continuidad que se expidió el informe de 22 de julio de 2021, donde se concluyó que no era posible determinar ni establecer contable los hechos denunciados o relacionados en los hallazgos debido a que el reporte de los mismos no estaba suficientemente soportado; a su vez, destacó que en cuanto al reporte de la compañía Erns & Young Audit S.A.S. (EY) el mismo era claro en indicar que no constituía una auditoria ni revisión de los estados financieros del Centro Comercial, de acuerdo con cualquier estándar de auditoria o de revisión generalmente aceptada, que además el mismo informe es claro en indicar que no puede ser utilizado por persona distinta al Centro Comercial.
Es así como el Tribunal encontró que la solicitud de preclusión se fundó en los elementos de convicción inicialmente destacados, en los recientemente subrayados y en que aunque se podía colegir la existencia de un desorden administrativo contable, todo pago se realizaba en el Centro Comercial estaba antecedido del visto bueno de cada área administrativa, lo cual no fue controvertido por el denunciante.
A su vez, manifestó que aunque podría considerarse el actual de la indiciada como negligente o descuidada, ello no tiene la connotación de conducta delictiva a título de dolo. También manifestó que, en cuanto a los sobrecostos del proyecto Universo Edurecreativo, la misma víctima reconoció que no había un presupuesto fijo, sino estimado de la obra, de manera que no podría hablarse aquella figura, cuando no se fijó un límite presupuestal.
En cuando a las funciones de la administradora en esa obra, de conformidad con el acta de asamblea No 26 de 29 de noviembre de 2007, sólo se le asignó suscribir los contratos que firmara el consejo y directores del proyecto, registrar las marcas y gestionar permisos y licencias necesarias, lo cual se opone a la aseveración de la denuncia, cuando se indicó que la implicada tenía la función de construir, controlar, intervenir, invertir, o tomar decisiones en el proyecto.
Finalmente, ante esas realidades, encumbró el hecho de que la denunciante solo basó su inconformismo con la utilización del dictamen que presentó de la firma EY, mismo que, como se indicó, “ fue desestimado por el perito contable de la fiscalía, al encontrar que este no podía ser objeto de pesquisa porque la compañía no solo, no se hacía responsable de su contenido, sino además, porque tiene una nota en la cual se señaló que no puede ser utilizado por personas diferentes a sus destinatarios”.
Así, destacó que la fiscalía terminó reconociendo que tuvo acceso a toda la documentación, para adoptar una decisión. En esos términos, se advierte que la decisión censurada estuvo soportada en elementos de convicción debidamente señalados, dando suficiente explicación al por qué no era factible la utilización del reporte de la empresa EY, por disposición de la misma firma que así lo contemplaba, además de que los hallazgos del mismo no estaban debidamente soportados y encumbrando cómo, a partir de las restantes piezas, se podía concluir que no se había demostrado la participación de la administradora en conductas de raigambre penal.
Por lo tanto, el razonamiento de la autoridad no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo o caprichoso. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al asunto, valoraciones probatorias o en el aislamiento a los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido.
Argumentos como los presentados por la parte peticionaria son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior.
Por tanto, se negará el amparo reclamado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la tutela interpuesta por el Centro Comercial Plaza de las Américas.
SEGUNDO: En caso de no ser impugnada esta decisión ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 17