CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92827 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP10929-2017 Radicación No. 92827 Acta No. 236 Bogotá D. C., julio veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía – Nariño, contra la sentencia dictada el 24 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio de la cual amparó el derecho fundamental a la salud a favor de la señora ADIELA GÓMEZ DE ORDÓÑEZ, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El apoderado de la señora ADIELA GÓMEZ DE ORDÓÑEZ puso de presente que se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Agregó que como consta en la respectiva historia clínica y debido a que el médico tratante le diagnosticó: degeneración macular relacionada con la edad; generación pigmentada difusa; y astigmatismo, ordenó exámenes, valoración por optometría, control con resultados y le prescribió “ tratamiento con FREXEN PLUS ”. 3.
Indicó que su poderdante le informó que realizó los trámites para la autorización de los servicios de salud pero el medicamento fue denegado por el Comité Técnico Científico, supuestamente porque no cumple lo exigido en el literal b) del artículo 8° del Acuerdo 052 de 2013. 4. Con base en lo expuesto acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales, toda vez que la medicina formulada por el especialista pone en peligro la vida, salud e integridad de su poderdante.
De otra parte, señaló que la situación económica de la paciente como de su familia no era solvente, “pues ella es ama de casa y su esposo es pensionado de la Policía Nacional, por lo que no cuentan con los recursos para comprar el medicamento, pues por concepto de la mesada pensional recibe la suma de $908.020, con los cuales debe satisfacer sus necesidades y las de su esposa tales como alimentación, pagar servicios públicos entre otros”.
Motivo por el cual solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorizara y suministrara el medicamento Frexen Plus en los términos señalados por el médico tratante. A la demanda anexó, entre otros documentos, copia de la fórmula médica expedida por el especialista en oftalmología adscrito a la Clínica Oftalmológica Unigarro Ltda., en la que aparece registrado: Código Medicamento Cantidad No. letras Cantidad Entregada Fecha Hora Ordenado Días TTO. 222-40 FREXEN PLUS (MULTIVITAMINAS) CAPSULA.
DOSIS TOMAR 1 CÁPSULA VÍA ORAL CADA DIA POR 4 MESES VÍA oral. 120 CIENTO VEINTE 120 TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 2. El Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía – Nariño, señaló que no advertía de qué manera se estuvieran vulnerando los derechos fundamentales reclamados por la libelista, toda vez que la especialista quien se desempeña como Médico Auditor de Garantía y Calidad rindió informe en el sentido de que el medicamento Frexen Plus (Multivitaminas) Cápsulas, prescrito por el médico tratante es un complejo vitamínico y que la no administración en ningún momento pone en peligro inminente su vida.
Además, cuando las medicinas formuladas están por fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional, se debe adelantar el trámite respectivo ante el Comité Técnico Científico. De otra parte puso de presente que respecto a la presunta falta de recursos económicos a que se hizo referencia en la petición de amparo, al realizar visita por parte de la Trabajadora Social a la residencia de la demandante, pudo establecer que la familia estaba conformada por su esposo JAIRO HOYOS, quien es un ex Policía pensionado; la hija, profesional de la educación – Licenciada, se desempeña como Docente de una institución educativa, casada con el señor IVÁN BENAVIDES también profesional (Ingeniero Civil), y sus dos hijos; además la parte actora tiene dos hijos más que viven por fuera del hogar, pero “son personas adultas las cuales tienen trabajos y donde devengan un sueldo y pueden ayudar a sufragar los gastos de la madre en este caso la señora ADIELA GÓMEZ”.
Consideró que tanto el esposo de la paciente como su núcleo familiar contaban con la capacidad económica para solventar los gastos necesarios, máxime cuando pudo establecer que el valor del medicamento prescrito por el médico tratante es de $108.590.oo, cada frasco contiene 60 cápsulas y al recetar 120 para 04 meses, se debían comprar dos frascos, lo que arrojaba una suma total de $217.180 pesos moneda corriente.
De lo expuesto concluyó que el costo del servicio requerido no afecta desproporcionalmente la estabilidad económica de las personas que conforman el núcleo familiar, máxime cuando por el principio de solidaridad, se le atribuye a los miembros de la una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trate del goce de sus derechos fundamentales a la salud y vida diga, siendo la familia la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos.
Con el fin de soportar lo dicho, adjuntó un pantallazo correspondiente a la página web de Drogas La Rebaja, relativa al valor del producto Frexen Plus; y el informe socioeconómico rendido por la Trabajadora Social – Sanidad Nariño, en el que, entre otras cosas, se señaló que la accionante vive en casa propia, por los servicios públicos básicos de luz, agua, alcantarillado y gas, mensualmente se cancela un valor aproximado de $150.000.oo.
En cuanto a los ingresos, la señora ADIELA GÓMEZ ORDÓÑEZ informó que eran de $1.620.457, los cuales se consolidaban de los aportes de su cónyuge y su hija: el primero pensionado de la Policía Nacional, quien si bien percibía una mesada equivalente aproximadamente a $1.500.000, también lo era que “ debido a los descuentos de préstamos con cooperativas el valor recibido de cada mes es de 800.000”; y la segunda, contribuye con el salario de $820.457, que recibe como Docente de la Institución Educativa María Inmaculada.
En cuanto a la situación sociofamiliar, en el informe se puso de presente que: “Unidad familiar de tipo extenso con unión matrimonial hace aproximadamente 33 años y con existencia de 3 hijos con edades que oscilan entre los 30 y 35 años de edad, dos de los cuales han creado sus familias independizándose de sus padres…Los 3 hijos cuentan con ocupaciones (docente, Maestro de construcción y mecánico) de los cuales devengan un salario, sumando a esto la pensión que recibe el cónyuge de la Paciente como pensionado de la Policía al haber sido Agente.
Durante la entrevista la señora ADIELA refiere que uno de sus hijos le ofreció ayuda económica para conseguir medicamentos, sin embargo ella se rehusó bajo el pensamiento de que debe ser Sanidad quien los suministre. Por lo tanto, se observa que la red de apoyo es suficiente para la realización de las actividades básicas de la vida diaria.
Finalmente, solicitó que en caso de acceder a las pretensiones de la parte actora, se le autorizara realizar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga. 3. Para mejor proveer, el Magistrado Ponente, escuchó en declaración a la señora LEIDY KAROLINA HOYOS GÓMEZ, hija de la accionante, quien informó que tenía dos hermanos, uno licenciado y trabajaba en una constructora; el otro, era Arquitecto, pero no sabía si en el momento se encontraba empleado.
Respecto a los gastos que generaba su ascendiente indicó que “entre todos aportamos para eso mi papá tiene una pensión pero es alcohólico, así que de esa pensión no se beneficia para nada mi mamá, todo es a cargo de nosotros ”. En cuanto a la pregunta de cuál la razón por la que su progenitora solicitaba el medicamento por medio de este trámite constitucional, contestó: “porque la EPS no se lo autoriza y es costoso, y es que no solo es un mes, sino que es un tratamiento más largo, lo que impide que nosotros lo compremos”. 4.
El Coronel HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional, señaló que conforme a lo estatuido en la Ley 352 de 1997, el Decreto Ley 1795 de 2000, los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, la Resolución 213 de 2014, tiene la facultad de delegar y descongestionar funciones.
En tales condiciones, cuenta con 127 establecimientos de salud. Y, En este evento, la entidad competente para pronunciarse frente a las pretensiones de la demandante es el Área de Sanidad Nariño, por tanto, sugirió que era a esa dependencia a la que se debía acudir para cualquier requerimiento acerca de esta acción constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en fallo dictado el 24 de mayo de 2017, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger el derecho fundamental a la salud a favor de la ciudadana ADIELA GÓMEZ ORDÓÑEZ.
Lo anterior porque del estudio del acervo probatorio concluyó que la falta de la medicina prescrita podía deteriorar o agravar el estado de salud de la accionante, máxime cuando se tiene sentado lo relativo a la prevalencia del concepto médico tratante sobre el concepto del Comité Técnico Científico, pues es el primero el que cuenta con un conocimiento profesional en la materia y las especiales circunstancias que rodean la paciente, y que de suyo le permiten determinar con objetividad la necesidad del servicio prescrito a fin de tratar el padecimiento específico que se consulta.
Y, Respecto a la falta de capacidad económica alegada por la accionante, luego de hacer referencia a los argumentos expuestos por el Jefe del Área de Sanidad de la Policía – Nariño, así como a la declaración rendida por la señora LEIDY CAROLNA HOYOS GÓMEZ, estimó que se “encontraba comprobada la falta de recursos económicos por parte de la accionante y su familia para comprar de manera directa el medicamento prescrito por el médico tratante”.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Área de Sanidad de la Policía – Nariño, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, suministraran a favor de la señora ADIELA GÓMEZ ORDÓÑEZ el medicamento Frexen Plus, en la calidad y cantidad indicadas por el médico tratante. IMPUGNACIÓN: El Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía – Nariño, recurrió el fallo del Tribunal para lo cual si bien señaló que no se habían tenido en cuenta todos los argumentos por medio de los cuales acreditó “la capacidad económica de la familia ”, también lo es que lo que pedía “ al ad quem ” era que se le autorizara efectuar el recobro correspondiente al FOSYGA, “tal y como se solicitó en forma subsidiaria al a quo…, en las atenciones brindadas y medicamentos NO POS entregados a la señora ADIELA GÓMEZ ORDÓÑEZ, en desarrollo del cumplimiento del fallo de tutela ”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Entendido que la queja contra el fallo del Tribunal a quo la dirige el Capitán RICHARD WILSON MONCAYO PALACIOS, Jefe del Área de Sanidad de la Policía – Nariño, para que tal como lo solicitó de manera subsidiaria al momento de contestar la demanda de tutela presentada por la señora ADIELA GÓMEZ ORDÓÑEZ, se le autorizara “ realizar el recobro al FOSYGA en las atenciones brindadas y medicamentos NO POS entregados” a la ciudadana referenciada, “en desarrollo del cumplimiento del fallo de tutela del A-quo”. 4.
Efectuada la anterior precisión, desde ya ha de señalar la Sala que la sentencia será confirmada porque frente a la pretensión elevada por la entidad recurrente, se le hace saber que si bien, el artículo 14, literal j) de la Ley 1122 de 2007 establecía que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. También lo es que, la disposición referenciada fue derogada expresamente por el art. 145 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 5.
Así, entonces, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional.
A lo anterior se suma que la jurisprudencia nacional (CSJ STP may. 23 2013. Radicado 66794), ha señalado que: “los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997…” 6.
Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 14