CUI 18001220800020220014701 N.I.: 125294 Tutela Segunda Instancia Jader Ipia Medina GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP10919-2022 Radicación n° 125294 Acta No 192 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Jader Ipia Medina, en su calidad de Gobernador Local de la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca, respecto del fallo proferido el 29 de junio del año en curso por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, por medio del cual declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de la acción de tutela promovida contra Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes y el Establecimiento Penitenciario el Cunduy de Florencia, Caquetá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental de petición.

ANTECEDENTES Y DEMANDA De acuerdo con lo consignado en el escrito de tutela y la información obrante dentro del expediente constitucional, se sabe que en el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes se surtió proceso penal en contra de Heber Andrés Quiceno Payán, por el delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con los punibles de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y hurto agravado y calificado, trámite que culminó, en primera instancia, con sentencia condenatoria del 4 de septiembre de 2019, encontrándose en la actualidad a la espera que se resuelva el recurso de apelación promovido contra esa decisión. Indica el actor que, desde el 12 de julio de 2021, en su condición de Gobernador Local de la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca, se dirigió ante el Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes con el fin de ponerle de presente que Quiceno Payán pertenecía a la comunidad que él gobierna, motivo por el cual deprecaba su traslado al centro de armonización de ese resguardo, con el fin de garantizarle sus derechos como comunero.

Asegura que pese a haber insistido en su petición y, aun cuando en el mes de enero del año en curso el Tribunal Superior de Florencia le ordenó al Juzgado pronunciarse frente a esa petición, pues señaló que era esa la autoridad competente para hacerlo, al momento de la interposición de la presente acción constitucional, no había recibido respuesta a su solicitud, situación que estima atenta contra sus derechos fundamentales como indígena, así como contra su derecho de petición. De otra parte, el actor también presenta queja constitucional contra el Establecimiento Penitenciario El Cunduy, donde se encuentra recluido Heber Andrés Quiceno Payán, pues lo acusa de no ser un lugar apto para mantener privado de la libertad a un indígena, pues asegura que allí no existe un pabellón especial donde se les garantice el respeto por sus usos y costumbres, ni por su diversidad étnica.

Afirma que en esa penitenciaría se atenta, incluso, contra la identidad de Quiceno Payán, ya que pasaron a identificarlo con un número de detención, lo cual resulta ser lesivo de su dignidad como ser humano. Continuando con su reclamo, el accionante asegura que Heber Andrés Quiceno Payán se encuentra recluido en un centro de detención común que se encuentra en estado de hacinamiento, obligándolo a compartir celda con un alto número de personas, ello teniendo en cuenta que ese establecimiento presenta un sobrecupo superior al 300%, situación que también atenta contra su dignidad como indígena.

En virtud de lo anterior solicita el amparo de sus derechos fundamentales y que, como consecuencia de ello, se ordene el traslado de Heber Andrés Quiceno Payán al centro de armonización de la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca. Así mismo, peticiona se ordene a la Cárcel El Cunduy que conforme una comisión con el fin de garantizar la existencia de un pabellón destinado a la reclusión de personas con fuero indígena, donde se les garantice el debido enfoque diferencial.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Florencia declaró la carencia actual de objeto tras advertir que, mediante proveído del 17 de junio de 2022, el Juzgado demandado en tutela había atendido la solicitud presentada por el actor desde el 12 de julio de 2021, por lo que se entendía satisfechas las pretensiones de la demanda constitucional, que no eran otras diferentes a lograr la resolución de dicho memorial.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó el fallo de primer grado y, con miras a lograr su revocatoria, presentó la siguiente argumentación: Como primera medida afirmó que en el presente asunto no era posible hablar de la existencia de un hecho superado, ya que su solicitud de traslado del comunero Heber Andrés Quiceno Payán sigue sin ser resuelta, pues este continúa recluido en la Cárcel El Cunduy.

Aseveró que el Tribunal se equivocó al resolver la acción constitucional, pues basó sus consideraciones en el análisis del derecho fundamental de petición, cuando lo cierto era que, en la demanda constitucional, nunca se propuso esa discusión ni se alegó el desconocimiento de ese derecho. Agregó que la respuesta dada por la cárcel tampoco satisface sus expectativas, en la medida que, si bien es cierto se dice allí que Quiceno Payán se encuentra recluido en un patio especial, no menos lo es que, en ese pabellón, debe compartir reclusión con otras personas que no son indígenas, luego no está garantizado el enfoque diferencial.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, de la cual esta Sala es superior funcional. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo acertó al declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, tras estimar que la petición de traslado realizada por el accionante el 12 de julio de 2021, había sido atendida por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes en auto interlocutorio del 17 de junio del año en curso. 4.

Del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional, al referirse sobre el derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, ha señalado: «El Art. 29 de la Constitución establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y regula en forma básica este derecho, el cual tiene carácter fundamental, lo que significa que es inherente a toda persona, incluyendo, por la naturaleza y fines del mismo, a las personas jurídicas, y es de aplicación inmediata conforme a lo estatuido en el Art. 85 ibídem.

Dicho derecho, en su modalidad judicial, está estrechamente vinculado al derecho de acceso a la administración de justicia, o derecho a la jurisdicción, que contempla el Art. 229 superior y que consiste en la facultad de acudir a la administración de justicia por parte del Estado para la resolución de los conflictos particulares o para la defensa del ordenamiento jurídico.

Dicha vinculación se explica por ser el proceso y, en particular, la sentencia que ordinariamente le pone fin, el medio para la concreción del derecho a la jurisdicción.» (C.C. Sentencia C-1083/05) Bajo ese entendido, una plena observancia de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia implica que los funcionarios judiciales procedan a resolver, en el marco de sus competencias, las solicitudes que le sean formuladas por las partes e intervinientes en las actuaciones jurisdiccionales que les hayan sido asignadas a su conocimiento.

Ahora bien, tratándose de asuntos que involucre a la población indígena del país, esa obligación de observar el debido proceso y de garantizar su acceso a la administración de justicia, adquiere una relevancia mayor, pues en esos eventos entra a debatirse aspectos adicionales como lo es asegurarles el respeto por su identidad étnica y ancestral, labor que implica esfuerzos por parte de los funcionarios ordinarios.

Así las cosas, cuando las autoridades ancestrales acuden ante la jurisdicción ordinaria con el fin de hacer solicitudes orientadas a garantizar el respeto y la observancia de la diversidad étnica y cultural de miembros de su comunidad que han sido sometidos a la jurisdicción ordinaria, es deber de los jueces atenderlas con la prontitud debida y con el respeto de los procedimientos previstos, tanto en la ley como en la jurisprudencia, para ese tipo de situaciones, todo con el fin único de asegurar la armonía entre los pueblos diversamente culturales que integran nuestra sociedad. 5.

Del fuero indígena y sus límites según la jurisprudencia constitucional. Dados los reiterados conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la especial indígena para conocer de los procesos penales que involucran a miembros de comunidades aborígenes, la Corte Constitucional se vio avocada a fijar criterios jurisprudenciales orientados a dirimir dichas controversias.

Bajo ese entendido, uno de los primeros conceptos que hubo necesidad de definir, fue el de fuero indígena, el cual ha venido evolucionando y consolidándose en los siguientes términos: “ …el fuero indígena (…) ha sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y que consiste en la posibilidad de ser juzgados por sus autoridades indígenas, con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y costumbres de dichas comunidades. ” (CC T-685 de 2015) Ahora bien, de cara al reconocimiento de dicho fuero, la misma Corte, en la referida sentencia, señaló que en fallo T-496 de 1996 se fijó como criterio fundamental para esa labor, establecer «(i) que se trate de un miembro de una comunidad indígena, juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad -elemento personal-; y (ii) que las conductas ocurridas hayan sido dentro de su territorio -elemento territorial-.» Así, la Corte concluye que «las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena», y que de no cumplirse con estos presupuestos, « le corresponde el juzgamiento a la jurisdicción penal ordinaria. » 6.

De la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas. En desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1], han definido una serie de parámetros relacionados con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, concretamente, para el caso que nos ocupa, de la jurisdicción competente para juzgarlos y de los derechos que debe garantizarse a sus miembros, en caso de ser condenados por la jurisdicción ordinaria. [1: Ver, entre otras, CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444, CSJ, STP5154-2022, Rad. 122187, STP10014-2021, Rad. 117583,,STP12918-2021, Rad. 118876,STP13287-2021, Rad. 119388, STP13497-2021, Rad. 119499, STP14971-2021, Rad. 120089,,STP10197-2020, Rad. 112139, STP7816-2020, Rad. 112530, STP10636-2020, Rad. 113173, STP4546-2019, Rad. 103494, STP5049-2019, Rad. 104114, STP6389-2019, Rad. 104638,, STP8405-2019, Rad. 105296, STP9508-2019, Rad. 105201, STP15962-2018, Rad. 101932, STP8079-2018, Rad. 98711 y STP, 9 jun. 2020, Rad. 473.] Por vía jurisprudencial, se ha insistido en la necesidad de que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades[footnoteRef:2].

Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de quienes se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad (CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444). [2: Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2015.] En la sentencia T-921 de 2013, en relación con la identidad y dignidad de los miembros de comunidades indígenas privados de la libertad, la Corte Constitucional indicó que estos derechos fundamentales deben ser amparados con independencia de que aquellos estén privados de la libertad, pues siempre tendrán la prerrogativa de conservar su cultura.

Por ello, su aprehensión no puede afectarla aún en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena. Al respecto, sostuvo: […] la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población: La Sentencia C - 394 de 1995[footnoteRef:3] señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: […]. [3: M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.] La Sentencia T-097 de 2012 reconoció “la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”.

Por otro lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural: […] Por lo anterior, puede concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena.

En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.

A su turno, en el ordenamiento interno, la reglamentación de los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria se regula en la Ley 65 de 1993 “ Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario ”, cuyo artículo 29 prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena[footnoteRef:4]. [4: CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108. ] Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014 (modificatoria del Código Penitenciario y Carcelario) incluyó el “ principio de enfoque diferencial ”, entre otros aspectos, por razones de raza o etnia.

De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley.

En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad[footnoteRef:5]-, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena.

Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado (CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444). [5: Corte Constitucional, sentencia C-835 de 2013.] Dicho examen ponderado y razonable deberá atender, según las circunstancias propias de cada caso, el elemento personal como componente del fuero indígena, puesto que es el que permite establecer: «(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción»[footnoteRef:6]. [6: Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013.] De esta forma, se determinará la conveniencia de que una persona indígena sea recluida en un centro penitenciario ordinario o en su resguardo, para preservar su cultura, previo, ello sí, del cumplimiento de los presupuestos fijados para uno u otro evento; pues como lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013, es necesario que: «en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural» (reiterado en CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444).

De igual modo, es dable acudir al elemento institucional u orgánico que « indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social »[footnoteRef:7]. [7: Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013.] Lo anterior, ya que, a través de este criterio, se puede concretar si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos no solo para la conservación de las costumbres, sino que haga efectivas las funciones de la pena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad.

De lo contrario, deberá purgar la sanción en el centro de reclusión ordinario que corresponda, respetándose sus condiciones especiales, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario, tal como lo exigió la Corte Constitucional en la sentencia T-1026 de 2008.

Por ello es que dicha Corporación, posteriormente, en la sentencia T-097 de 2012, destacó la importancia de establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades indígenas y las autoridades nacionales, a saber: «[…] se considera que en los casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural.

Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso intercultural.» No obstante, como en la actualidad no se ha proferido una ley de coordinación de esta jurisdicción especial indígena con el sistema ordinario judicial, ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar, caso a caso, un conjunto de lineamientos, parámetros y subreglas aplicables al momento de definir dicha relación entre el sistema mayoritario y el derecho propio de los pueblos indígenas.

Por ello, la Sala pasará a abordar el estudio de la reclusión en establecimientos penitenciarios y el cumplimiento de la pena impuesta a un indígena por la justicia ordinaria, en el resguardo. Con ese objetivo, reiterará los argumentos consignados en el fallo CSJ, SP1370-2022, 27 abr. 2022, Rad. 53444, en el cual se analizó un caso similar al aquí estudiado. 7.

Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios. Un comunero puede ser recluido en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgado y condenado por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del diálogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina[footnoteRef:8]. [8: Corte Constitucional, sentencia T-515 de 2006.] En el primer evento, se deben cumplir las siguientes reglas, con el objeto de evitar que se desconozca el derecho a la identidad de los indígenas al ser privados de su libertad en centros de reclusión ordinarios[footnoteRef:9]: [9: Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013.] […] (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. En relación con el segundo supuesto, esto es, cuando las autoridades tradiciones indígenas imponen una pena que consiste en la privación de la libertad y debe ser cumplida por fuera de su territorio, específicamente en un establecimiento del INPEC; la Corte Constitucional, en la sentencia T-208 de 2015, determinó las circunstancias en las que ello es procedente, que pueden resumirse básicamente en tres: […] para preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad, o de la comunidad en general, debido a la falta de desarrollo institucional de los pueblos indígenas] y con el fin de evitar el “riesgo de linchamiento” al condenado. 8.

Cumplimiento de la pena impuesta a un indígena por la justicia ordinaria en el resguardo Se ha avalado la posibilidad de que un miembro de una comunidad indígena purgue una sanción impuesta por la jurisdicción ordinaria en un centro de reclusión de su propio resguardo, pero, bajo el cumplimiento de estos presupuestos fijados por la Corte Constitucional (T-685 de 2015): «[…] (i) consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio;

(ii) verificación de si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, a falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993; (iii) el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad, en caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio; y (iv) el juez deberá analizar si la conducta delictiva por la cual lo acusan o por la que fue condenado, permite concluir que el traslado del indígena al resguardo pueden poner en peligro a esa comunidad.» 9.

De la carencia actual de objeto por hecho superado. De manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha explicado el mencionado fenómeno de la siguiente manera: «(…) La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria.

En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha indicado que el propósito de la acción de tutela se limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.

Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir.» (CC. T-358/2014). [negrilla fuera del texto original]. Quiere decir lo anterior que, para poder declarar la existencia de un hecho superado, el juez constitucional, primero, debe verificar cuáles son las pretensiones que se han fijado en la demanda de tutela, lo que indefectiblemente significa tener una absoluta claridad acerca de qué es lo que persigue el accionante con su solicitud de amparo.

Acto seguido y, en caso de que la autoridad accionada en su respectivo informe indique haber satisfecho las pretensiones constitucionales del actor, ello sin necesidad de que medie orden jurisdiccional, el juez de tutela debe hacer dos constataciones, la primera, de orden temporal, esto es, comprobar que la solución reclamada por el actor le fue brindada con ocasión del trámite constitucional y, la segunda, orientada a verificar que la solución reportada por la autoridad demandada en efecto satisface las pretensiones que el accionante consignó en su libelo introductorio, de modo que, únicamente cuando se supere de forma satisfactoria esos dos estudios, podrá hacerse una declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado.

Congruente con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-011/2016, explicó: «[…], según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, el objeto de la acción de tutela consiste en la protección oportuna de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular.

En atención a esta norma, la protección judicial se concreta en una orden de inmediato cumplimiento que cumple el propósito de evitar, hacer cesar o reparar la vulneración. Así, la entidad o particular accionado tiene la obligación de realizar una determinada conducta que variará dependiendo de las consideraciones del juez constitucional.

En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela, en principio, “pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”.

En estos supuestos, la tutela no es un mecanismo judicial adecuado pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión se convertiría en ineficaz. En efecto, si lo que el amparo constitucional busca es ordenar a una autoridad pública o un particular que actúe o deje de hacerlo, y “previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales”.

En otras palabras, ya no existirían circunstancias reales que materialicen la decisión del juez de tutela.» 10. Del caso en concreto y la existencia de un hecho superado. 10.1. Revisada la demanda constitucional, encuentra la Sala que la parte actora centra su queja en el hecho de no haber recibido aún, por parte del Juzgado de Circuito accionado, una respuesta a la petición de traslado que le fuera presentada, en favor de Heber Andrés Quiceno Payán, desde el 12 de julio de 2021, misma que fuera reiterada con posterioridad en varias ocasiones.

Necesario es acá aclarar que, contrario a lo que sostiene el accionante al momento de sustentar su escrito de impugnación, en la demanda de tutela él sí solicitó el amparo del derecho fundamental de petición por la no resolución de dicho memorial, de hecho, entre los folios 12 y 22 del libelo introductorio, centra su argumentación en una serie de exposiciones y citas jurisprudenciales que giran en torno a esa prerrogativa, alegando que la misma le ha sido reiteradamente desconocida por el Juez accionado, a quien incluso acusa de haber incurrido en el punible de prevaricato por omisión, por el hecho de no haber resuelto esa solicitud de traslado.

Así las cosas, inexplicable resulta que ahora el actor pretenda desconocer tal argumentación para pasar a señalar que él jamás invocó la protección de ese derecho y que el A quo se desvió a atender un tema que él no propuso, dejando de lado su verdadera queja, cual era lograr el traslado del comunero Quiceno Payán del centro ordinario de reclusión en el que se encuentra, al centro de armonización ubicado en la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca.

En consecuencia, dado que para la Sala se encuentra claro que en el presente caso el cuestionamiento del actor sí se funda en la falta de respuesta a su solicitud de traslado presentada el 12 de julio de 2021, entonces se procederá a realizar el análisis que sobre el particular corresponda efectuar. 10.2. Pues bien, de acuerdo con los elementos de convicción aportados, se sabe que la solicitud en mención se fundó en varios argumentos que se orientan a resaltar el derecho que le asiste a las comunidades indígenas de asegurar el respeto de sus usos y costumbres cuando se encuentren privadas de la libertad por cuenta de algún proceso penal, así mismo, se trajo a cita la prerrogativa constitucional y legal que le asiste a las autoridades indígenas para juzgar a los miembros de su comunidad, todo ello para deprecar finalmente el traslado del comunero Heber Andrés Quiceno Payán del Centro Carcelario y Penitenciario El Cunduy de Florencia, donde actualmente se encuentra privado de su libertad por cuenta de un proceso penal adelantado en su contra, al centro de armonización de la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca.

Comoquiera que tal postulación no fue oportunamente atendida, ello a pesar de haberse insistido en su resolución, el pasado 13 de junio del año en curso Jader Ipia Medina, en su calidad de Gobernador Local de la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca, procedió a radicar la presente acción constitucional con miras a lograr el amparo de sus derechos fundamentales, siendo así que la demanda se admitió para trámite el 14 de junio siguiente, notificándose esa decisión a los accionados mediante correo electrónico de esa misma calenda.

Enterado del inicio de este trámite, el Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, procedió a proferir el auto interlocutorio del 17 de junio de 2022 donde resolvió la solicitud de traslado efectuada por Jader Ipia Medina desde el mes de junio de 2021. En ese proveído, el juez accionado procedió a referirse sobre aspectos propios de la privación de la libertad, los derechos y garantías de los indígenas, incluso se pronunció frente a los motivos por los cuales la jurisdicción especial indígena no era competente para conocer del caso por el cual había sido juzgado Heber Andrés Quiceno Payán, para finalmente pasar a analizar la documentación que soporta la petición de traslado y, a partir de ello, negar tal pedimento por improcedente, pues el mismo se estaba sustentado en la posibilidad y derecho que le asiste a las autoridades indígenas a juzgar los miembros de su comunidad, desconociendo que tal prerrogativa no es absoluta, pues en casos como este, donde el comunero incurrió en una conducta delictiva fuera del territorio del resguardo, además que su conducta fue cometida en el marco de un contexto totalmente ajeno a sus usos y costumbres ancestrales, corresponde a las autoridades ordinarias asumir el conocimiento de su juzgamiento.

Fundado en las anteriores consideraciones, finalmente el Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, negó la petición de traslado de Quiceno Payán, advirtiendo que contra esa decisión procedían los recursos de ley. Ahora, aunque se ignora cuándo y de qué modo se notificó dicha respuesta al interesado, lo cierto es que tal acto sí aconteció, pues el accionante así lo admite al sustentar su impugnación, señalando no estar de acuerdo con la declaratoria del hecho superado, pues aun cuando se le brindó respuesta a su solicitud, el traslado por él deprecado no se concedió, continuando así Heber Andrés Quiceno privado de la libertad en un centro de reclusión ordinario. 10.3.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que, con la emisión del auto del 17 de junio de 2022, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes ya satisfizo la principal exigencia constitucional deprecada por el actor en su demanda constitucional, esto es, dio respuesta a la postulación de traslado presentada, desde el 12 de julio de 2021, en favor de Heber Andrés Quiceno Payán. Ahora, dado que esa contestación se dio con ocasión del presente trámite constitucional, pero en todo caso antes que se profiriera la decisión de primer grado el 29 de junio del año en curso, entonces se consolidó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado.

Finalmente, necesario resulta advertir que, mediante correo electrónico remitido el 17 de agosto del año en curso, el Secretario del Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes informó a esta Corporación que, el auto del 17 de junio de 2022, en virtud del cual se negó el traslado del comunero Heber Andrés Quiceno Payán al centro de armonización de la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca, fue controvertido por el acá accionante mediante la interposición del recurso de apelación. Así mismo, informó que la alzada fue concedida mediante auto del 14 de julio de 2022, motivo por el cual el día 18 del mismo mes y año, se procedió con el envío del expediente al Tribunal Superior de Florencia, para que allí se asumiera el conocimiento del asunto en segunda instancia. Bajo esa perspectiva, la Sala advierte que el asunto objeto de debate no se encuentra debidamente finiquitado en la jurisdicción ordinaria, razón de más que le impide al Juez constitucional intervenir en el análisis del presente asunto, pues de hacerlo estaría desconociendo el principio de subsidiariedad que rige a la acción constitucional, al tiempo que estaría invadiendo las competencias del juez natural que tiene asignado el conocimiento del caso y tema objeto de análisis.

En otras palabras, antes de provocar el pronunciamiento de un juez constitucional, el demandante en tutela deberá aguardar porque el asunto objeto de discusión sea dirimido, de forma definitiva, por los jueces ordinarios en el marco de la actuación jurisdiccional en el cual fue propuesto el debate el traslado del ciudadano Heber Andrés Quiceno Payán, de un centro de reclusión ordinario, a uno de armonización ubicado en un resguardo indígena. 10.4.

En ese orden de ideas, resulta entonces procedente afirmar que el A quo acertó en su decisión de declarar la carencia actual de objeto por hecho superado y, en ese sentido, se confirmará el fallo impugnado. 11. De la improcedencia de ordenar el traslado por vía de acción de tutela. Ahora bien, dentro de las postulaciones formuladas por el accionante, la Sala encuentra que este depreca se ordene, por vía de tutela, el traslado de Heber Andrés Quiceno Payán al centro de armonización de la Comunidad de Altamira adscrita al resguardo KWE “SX YU” KIWE de Florida Valle del Cauca, sin embargo, tal pretensión resulta improcedente por las siguientes razones: La acción de tutela fue creada con el objetivo de brindarle a los ciudadanos una herramienta jurídica, eficaz y eficiente, con la cual pudieran ejercer la defensa de sus derechos fundamentales, cuando estos fueran amenazados o vulnerados a partir de acciones u omisiones en las que pudieran incurrir autoridades y algunos particulares, siendo requisito para su procedibilidad, el previo agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios, salvo que su uso se invoque como mecanismo transitorio de protección. Así mismo se tiene dicho que la tutela no puede ser empleada como un medio de defensa alternativo y, mucho menos, como un mecanismo con el cual se suplante o sustituya a los procedimientos ordinarios, ya que admitir tal situación, sería validar que los ciudadanos, según sus conveniencias particulares, elijan si sus conflictos se dirimen por la vía ordinaria y extensa o por la excepcional y sumaria, lo que no solo desconfiguraría la esencia de la acción de tutela, sino que además atentaría contra el derecho al debido proceso de quienes se constituyan como contradictores en la contienda judicial.

Bajo ese entendido, debe indicársele al actor que las autoridades competentes para conocer sobre una solicitud de traslado como la que él deprecó en favor de Heber Andrés Quiceno Payán son las ordinarias, específicamente, aquella que según la etapa procesal en la que se encuentre la actuación judicial, tenga o haya tenido el conocimiento del asunto dentro del cual el comunero está siendo procesado o resultó condenado.

Así las cosas, si se trata de proceso ya culminado, con sentencia en firme, a quien le corresponde conocer y resolver sobre una petición de esa naturaleza, es al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que esté vigilando la sanción, pero si se trata de un proceso como el que acá nos ocupa, donde la sentencia condenatoria aún no se encuentra en firme, a quien le corresponde dirimir el asunto es al Juez de conocimiento, para de esa manera asegurar el principio de la doble instancia. En consecuencia, dado que la competencia para conocer de este tipo de solicitudes se encuentra radicada en los jueces ordinarios, improcedente resulta que un juez de tutela invada las competencias de aquellos para adoptar decisiones que no le corresponden, pues de hacerlo, estaría desconociendo las formas propias de cada juicio, poniendo en riesgo los derechos y garantías de las demás personas que concurren al proceso penal. 12.

Ausencia de vulneración por parte del Centro Carcelario y Penitenciario El Cunduy, de Florencia, Caquetá. 12.1. De acuerdo con las manifestaciones hechas por el accionante tanto en su demanda de tutela como en el escrito de impugnación, las autoridades del referido centro carcelario le estarían desconociendo a Heber Andrés Quiceno Payán sus derechos fundamentales como integrante de una comunidad indígena, toda vez que lo han mantenido recluido en un pabellón que no es especial para ese tipo de población, con lo cual se estaría atentando contra sus usos y costumbres, además que se le habría obligado a vivir en estado de hacinamiento, pues esa cárcel presenta un sobrecupo del 300%. 12.2.

Al rendir su correspondiente informe, el Director del Centro Carcelario y Penitenciario El Cunduy manifestó que las aseveraciones hechas por el accionante no son ciertas, pues ese establecimiento si cuenta con un patio especial dónde recluir población indígena y otro tipo de población con factores especiales que obedecen a criterios de edad, orientación sexual y discapacidad, entre otros, siempre garantizando el respeto por la multiculturalidad y la diversidad, tal como lo exige la ley colombiana.

Añadió que Quiceno Quitian se encuentra recluido en ese espacio, que corresponde a lo que se denomina “Pabellón 6”, donde se asegura el respeto por sus derechos fundamentales. Resaltó que si bien ese centro carcelario presenta sobrepoblación, no puede llegar a hablarse de hacinamiento pues las instalaciones físicas están diseñadas para albergar 596 personas privadas de la libertad, siendo que a la fecha lo ocupan 870. 12.3.

Vista la anterior síntesis de la queja constitucional presentada por el actor contra el Centro Carcelario y Penitenciario de Florencia y, tras confrontarla con la defensa que presenta el Director de ese establecimiento, la Sala encuentra que no existe evidencia alguna acerca de que esta autoridad hubiera amenazado o vulnerado los derechos fundamentales de Heber Andrés Quiceno Payán. Sea lo primero resaltar que el demandante en tutela no aportó prueba alguna de las acusaciones hechos contra el referido centro penitenciario y carcelario, además, debe reseñarse que de acuerdo con el informe rendido por su director, ese establecimiento propende por asegurar unas condiciones de reclusión óptimas para las personas que, como Quiceno Payán, acreditan una condición especial y diferencial que amerita un trato diferencial en aras de garantizar su identidad multicultural.

Al respecto vale la pena señalar que, aun cuando el acá accionante no comparte el hecho de que su comunero deba compartir el área de reclusión con personas que no pertenecen a su sociedad, ello no significa que se esté atentando contra los derechos fundamentales de ese ciudadano, pues su privación de la libertad se lleva a cabo en un espacio especial donde se le garantiza la práctica de sus usos y costumbres.

Pertinente es reseñar acá que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el hecho de existir mandato legal que obliga a los centros carcelarios a recluir a la población indígena, procesada o condenada, en un espacio especial, ello no significa que esa área sea de uso exclusivo. Sobre el particular puede leerse en la sentencia T-208 de 2015, ratificada en T-685 del mismo año: «la reclusión especial de los indígenas no implica que deban ser ubicados en recintos exclusivos, sino que los establecimientos penitenciarios, con la permanente colaboración de las autoridades tradicionales, deben hacer efectivo el principio superior de respeto por la diversidad étnica y cultural consagrado en la Constitución.” Con esto se cumpliría en gran parte la protección especial de los miembros de las comunidades indígenas recluidos en cárceles ordinarias.

Lo expuso en los siguientes términos: De esa manera, los indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no quiere decir que deban ser recluidos en recintos exclusivos. Lo importante es que se encuentren ubicados en un pabellón donde se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a cabo un acompañamiento de las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios a los que pertenecen.» Bajo ese entendido, equivocada resulta la postura del accionante sobre las condiciones como debe estar recluido su comunero, en tanto que la Corte no advierte ninguna vulneración de derechos a este, pues como lo informara el Director del centro carcelario accionado, a Heber Andrés Quiceno se le ha asegurado el respeto por la práctica de sus usos y costumbres, ello desde la reclusión en el espacio especial que para ello demanda la ley.

Finalmente, no se advierte que en el presente caso exista evidencia alguna acerca de que Heber Andrés Quiceno hubiera sido víctima de alguna vulneración de derechos, pues su reclusión en un centro ordinario se produjo con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por la comisión de hechos punibles cometidos por fuera de su resguardo indígena, mismos que, según se informó, tampoco logran ser explicados en relación con su pertenencia a ese grupo étnico.

Así las cosas, ningún reproche puede realizarse a la referida autoridad carcelaria, motivo por el cual se procederá a confirmar la decisión cuestionada. 13. En síntesis, dado que el Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes finalmente resolvió la solicitud de traslado presentada desde el 12 de julio de 2021 en favor de Heber Andrés Quiceno Payán, ello con ocasión del presente trámite constitucional, dando origen al fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado y, no se acreditó que el Centro Carcelario y Penitenciario de Florencia hubiera incurrido en algún acto que pudiera atentar o vulnerar los derechos del referido ciudadano, entonces la Sala procederá a confirmar, en su integridad, el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14