Radicación tutela n°. 106032 Grupo 5 S.A.S. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP10867-2019 Radicación n°. 106032 Acta 203 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de la sociedad GRUPO 5 S.A.S, contra el fallo proferido el 5 de julio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el JUZGADO 11 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al ciudadano ÁLVARO CARDONA CARDONA.

ANTECEDENTES Señaló el apoderado del GRUPO 5 S.A.S, que la aludida empresa suscribió contrato de prestación de servicios para laborar en el establecimiento “La Tienda de la 70”, ubicado en Medellín, con Álvaro Cardona Cardona, quien es una persona de baja estatura. Indicó que atendiendo que existían sospechas sobre el comportamiento irregular de Cardona Cardona, se optó por dar por terminado el aludido contrato, por lo que el aludido trabajador solicitó el pago de acreencias laborales a lo que no se accedió. Adujo que ante tal negativa, Cardona Cardona acudió a la acción de tutela, la cual fue asignada al Juzgado 46 Penal Municipal de Medellín, que en fallo del 1º de febrero de 2019 negó el amparo.

No obstante, dicha decisión fue impugnada y revocada el 5 de marzo siguiente, por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, despacho judicial que ordenó el reintegro del trabajador y el pago de una suma de dinero, por lo que la sociedad debió suscribir una conciliación en la que se pactó el valor de 12´000.000 de pesos, de los cuales se le había cancelado la mitad.

Sostuvo que el Juzgado demandado incurrió en vía de hecho, pues desconoció que el allí accionante contaba con otro mecanismo de defensa, como era acudir ante el juez ordinario laboral, pues no se trataba de una contrato laboral sino de prestación de servicios, por lo que el amparo resultaba improcedente. Con fundamento en lo anterior, pidió la protección del derecho al debido proceso y en consecuencia, que se revocara el fallo de segundo grado.

Como medida provisional impetró la suspensión de la ejecutoria de la aludida decisión y del acuerdo de pago. EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 28 de junio del año en curso, la primera instancia negó la medida provisional impetrada. 2. En fallo del 5 de julio siguiente, el A quo negó la protección solicitada, al considerar que no se advertía ni así lo había alegado el demandante, que el fallo de tutela cuestionado fuera producto de una actuación fraudulenta, por lo que no se cumplían los presupuestos señalados por la Corte Constitucional para la procedencia del amparo contra una decisión de la misma naturaleza.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del GRUPO 5 S.A.S la impugnó e indicó que no la sociedad que representa no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para salvaguardar el derecho al debido proceso, vulnerado por el Juzgado demandado, el cual asimiló el contrato de prestación de servicios a uno de trabajo y pese a que el demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, no confirmó la decisión de primer grado que había negado la protección. Adujo que la decisión cuestionada lo que hace es generar un perjuicio para las personas de baja talla, pues ningún empleador deseará contratarlos, máxime que el despido no obedeció a su estatura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

En pacífica jurisprudencia, han decantado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que no puede utilizarse la tutela para atacar una decisión que se profirió en un proceso de esa misma naturaleza. Particularmente en la sentencia CC SU-1219/01, la Corte Constitucional señaló las siguientes pautas: Por excepción, es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma naturaleza, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional.

Como no es factible interponer una nueva solicitud de amparo contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta.

Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. Así, en la sentencia SU-627/15, el Alto Tribunal Constitucional fijó la regla de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en razón a que con ello, «la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales (…) porque una vez ha concluido el proceso de selección (…) opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional».

Del mismo modo, en la mencionada decisión ese Tribunal unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, señalando, entre otras reglas que: 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela.

En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación (negrillas fuera del texto original). Ahora bien, en el caso objeto de análisis, el apoderado del GRUPO 5 S.A.S cuestiona por vía de tutela la decisión emitida el 5 de marzo del presente año, por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín en la que revocó el fallo del 1º de febrero del año en curso, proferido por el Juzgado 46 Penal Municipal del mismo distrito judicial y en su lugar, concedió el amparo invocado por el allí demandante ÁLVARO CARDONA CARDONA y dispuso: ORDENAR al Representante Legal o quien haga sus veces de GRUPO 5 S.A.S proceder a reintegrar a ÁLVARO CARDONA CARDONA al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, pagar los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan, desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta que se haga efectivo el reintegro y pagar la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en 180 días de salario.

No obstante, de la demanda de tutela y la impugnación se advierte que lo que cuestiona el demandante en esta oportunidad es el contenido del fallo de tutela dictado en primera instancia por la autoridad accionada, pues señaló que no era procedente la protección concedida, en la medida que el allí accionante podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y además el despido del trabajador no fue por su baja estatura y que la aludida decisión generaba un perjuicio para las personas que tienen tal calidad.

Por lo anterior, se concluye que al acudir a la vía de amparo, lo que pretende la sociedad GRUPO 5 S.A.S es generar un nuevo debate constitucional por supuestos defectos de fondo, pero esa situación, bajo las consideraciones precedentemente expuestas, torna improcedente el presente trámite. Y si bien es cierto que la Corte Constitucional ha establecido, para casos excepcionalísimos, que la cosa juzgada debe ceder con relación a fallos de tutela por defectos de fondo, ello solo se ha dado, únicamente, cuando está de por medio el principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo corrompe todo), y solo en el evento de que tal postulado entre en tensión con el principio de justicia material a partir del cual es posible desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que tiene la decisión del juez, situación que de ninguna manera se verifica en este asunto, acorde con lo señalado por la primera instancia. Además, si el demandante pretende criticar el contenido de la decisión referida, aún puede solicitar a la Corte Constitucional la revisión del respectivo fallo, sin que hubiera acudido a la alta Corporación con tal propósito.

Del mismo modo, tal y como lo prevé el artículo 57 del Acuerdo 02 de 2015, en caso de que el expediente no sea seleccionado por el Alto Tribunal Constitucional para su revisión, puede insistir en el estudio de su caso particular, por intermedio de «cualquier Magistrado titular o directamente el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado», dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección. En ese orden, las pretensiones del GRUPO 5 S.A.S no pueden prosperar frente a los razonamientos expuestos por la autoridad demandada, en el fallo de tutela que ahora se critica, pues, bajo los lineamientos antes reseñados, es claro que el cuestionamiento de las razones de fondo de una sentencia de tutela no puede exponerse mediante una nueva demanda.

Lo correcto es solicitar a la Corte Constitucional la revisión del respectivo fallo, siendo ese el mecanismo de defensa idóneo para solucionar la temática aquí propuesta, al que no ha acudido la sociedad demandante. Así las cosas, lo procedente en este caso es confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 40 del cuaderno de primera instancia. � Folio 83 del cuaderno de primera instancia. � Cuya copia obra a folio 53 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 55 ibídem. � Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional. 11