STP10826-2022 — Corte Suprema

STP10826-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Decreto 1069 de 2015Decreto 2591 de 1991Decreto 333 de 2021Ley 1098 de 2006Ley 1121 de 2006Ley 1709 de 2014

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcionalísima de la acción: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de los requisitos de procedencia Tesis: «La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces. ? 11.- Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC C-590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. ? 11.1.- En relación con los “requisitos generales” de procedencia, la jurisprudencia ha señalado que deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. ? 11.2.- Por su parte, los “requisitos o causales específicas” hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales. En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico, procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto sustantivo, error inducido, falta de motivación, desconocimiento del precedente, o violación directa de la Constitución. ? 12.- A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales. Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los “requisitos generales” de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) “causal(es) específica(s)” de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso. Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto Análisis de la configuración de los “requisitos generales” de procedibilidad. 13.- En el caso concreto, i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional pues se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia; ii) el accionante agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, dado que apeló la decisión de segunda instancia que confirmó la negativa de la libertad condicional, contra la cual no procede otro recurso; iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de un margen temporal razonable; iv) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente, v) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 14.- En atención a lo anterior, la Sala advierte que se superaron los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en consecuencia, lo procedente es analizar si en la determinación objetada se incurrió en algún vicio o defecto específico, para ello se realizara sofá un recuento normativo y jurisprudencial de lo relacionado con la libertad condicional». DERECHO PENAL - Sanciones penales - Pena privativa de la libertad - Subrogados penales y mecanismos sustitutivos - Libertad condicional: requisitos DERECHO PENAL - Sanciones penales - Pena privativa de la libertad - Subrogados penales y mecanismos sustitutivos - Libertad condicional: función del juez de ejecución de penas (c. j.) DERECHO PENAL - Sanciones penales - Pena privativa de la libertad - Subrogados penales y mecanismos sustitutivos - Libertad condicional: valoración de la conducta punible de cara a la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado PROCESO PENAL - Ejecución de la pena: deber del juez de ejecución de penas de velar por la reeducación y reinserción social de los condenados DERECHO PENAL - Sanciones penales - Fines de la pena: resocialización del delincuente como garantía de la dignidad humana (c. j.) DERECHO PENAL - Sanciones penales - Pena privativa de la libertad - Subrogados penales y mecanismos sustitutivos - Libertad condicional: criterios de valoración DERECHO PENAL - Sanciones penales - Pena privativa de la libertad - Subrogados penales y mecanismos sustitutivos - Libertad condicional: insuficiencia de la alusión a la lesividad de la conducta para negar el beneficio (c. j.) DERECHO PENAL - Sanciones penales - Pena privativa de la libertad - Subrogados penales y mecanismos sustitutivos - Libertad condicional: la valoración de la conducta punible no puede tenerse como motivación suficiente para negar el subrogado penal (c. j.) Tesis: «El artículo 64 del Código Penal, modificado por el canon 30 de la Ley 1709 de 2014, estipula la procedencia de dicho mecanismo sustitutivo de la pena, así: […] El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos (…): 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario. 16.- La Corte Constitucional, en sentencia CC C-757-2014, determinó, en primer lugar, cuál es la función del juez de ejecución de penas frente a la valoración de la conducta punible, así: “[E]l juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado. En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado -resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento- sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta. En el mismo sentido, el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuáles son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. […] [L]os jueces de ejecución de penas no realizarían una valoración ex novo de la conducta punible. Por el contrario, el fundamento de su decisión en cada caso sería la valoración de la conducta punible hecha previamente por el juez penal”. 17.- Adicionalmente, en el citado fallo, reconoció que la redacción del artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible debían tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni los parámetros a seguir para asumir las valoraciones que de ella hicieron previamente los jueces penales en la sentencia, por lo que aquellos debían “tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional”. 18.- Posteriormente, en sentencias CC C-233-2016, CC T-640-2017 y CC T-265-2017, el Tribunal Constitucional determinó que, para facilitar la labor de los jueces de ejecución ante el ambiguo panorama, debían tener en cuenta que la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castigaran al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana. Por lo anterior, estimó que aquellos debían velar por la reeducación y la reinserción social de los penados, como una consecuencia natural de la definición de Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana, que permite humanizar la pena de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política (CC T-718-2015). 19.- Acorde con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia estableció que, si bien el juez de ejecución de penas, en su valoración, debía tener en cuenta la conducta punible, también debía analizar la participación del condenado en las actividades programadas al interior del centro carcelario, como una estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (CSJ SP 10 oct. 2018, rad. 50836), pues el objeto del Derecho Penal en un Estado como el colombiano no es excluir al delincuente del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo (CC C-328-2016). 20.- Recientemente, esta Sala ha precisado el alcance de la valoración de la conducta punible en la fase de la ejecución de la pena al momento de decidir una solicitud de libertad condicional, (Ver CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022) y ha sostenido lo siguiente: “28. Esta Sala, en la sentencia de tutela STP15806-2019, Radicado 683606, se refirió a los fines que debe perseguir la pena, de la siguiente manera: (…) la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castiguen al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana. (…) Así, se tiene que: i) en la fase previa a la comisión del delito prima la intimidación de la norma, es decir la motivación al ciudadano, mediante la amenaza de la ley, para que se abstenga de desplegar conductas que pongan en riesgo bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal; ii) en la fase de imposición y medición judicial debe tenerse en cuenta la culpabilidad y los derechos del inculpado, sin olvidar que sirve a la confirmación de la seriedad de la amenaza penal y a la intimidación individual; y iii) en la fase de ejecución de la pena, ésta debe guiarse por las ideas de resocialización y reinserción sociales . Con fundamento en ello, la misma corporación concluyó que: i) No puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal (…) ii) La alusión al bien jurídico afectado es solo una de las facetas de la conducta punible, como también lo son las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, los agravantes y los atenuantes, entre otras. Por lo que el juez de ejecución de penas debe valorar, por igual, todas y cada una de éstas; iii) Contemplada la conducta punible en su integridad, según lo declarado por el juez que profiere la sentencia condenatoria, éste es solo uno de los distintos factores que debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas para decidir sobre la libertad condicional, pues este dato debe armonizarse con el comportamiento del procesado en prisión y los demás elementos útiles que permitan analizar la necesidad de continuar con la ejecución de la pena privativa de la libertad, como bien lo es, por ejemplo, la participación del condenado en las actividades programadas en la estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (…). Lo anterior, está indicando que el solo análisis de la modalidad o gravedad de la conducta punible no puede tenerse como motivación suficiente para negar la concesión del subrogado penal, como pareció entenderlo el A quo, al asegurar que “no se puede pregonar la procedencia del beneficio denominado Libertad Condicional, pues ese pronóstico sigue siéndole desfavorable, en atención a la valoración de la conducta, circunstancia que no cambiará, (…) su comportamiento delictivo nació grave y no pierde sus características con ocasión del proceso de resocialización y rehabilitación dentro del tratamiento penitenciario” Por el contrario, se ha de entender que tal examen debe afrontarse de cara a la necesidad de cumplir una sanción ya impuesta, por lo que no se trata de un mero y aislado examen de la gravedad de la conducta, sino de un estudio de la personalidad actual y los antecedentes de todo orden del sentenciado, para de esta forma evaluar su proceso de readaptación social; por lo que en la apreciación de estos factores debe conjugarse el “impacto social que genera la comisión del delito bajo la égida de los fines de la pena, los cuales, para estos efectos, son complementarios, no excluyentes”. 21.- Igualmente, la Sala de Casación Penal de esta Corte en decisión CSJ AP3348-2022, rad. 61616, 27 jul. 2022 frente a la gravedad de la conducta punible dijo: […] Toda conducta punible es considerada un acto grave contra la sociedad, al punto que el legislador reprime su comisión a través de la punición. De cualquier manera, a raíz del resquebrajamiento de las relaciones humanas, ella afecta los valores que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la vida en comunidad. En últimas, además del daño privado, el delito siempre ocasiona un daño público directamente relacionado con la transgresión de las normas establecidas por el legislador penal, necesarias para la convivencia pacífica. La condición de grave o leve de una infracción delictiva da lugar a intensos e inacabados debates. Nadie ha de negar que existen cierto tipo de comportamientos que por su naturaleza -o por lo menos desde una perspectiva simplemente objetiva-, implican una mayor afectación a valores sensibles para el conglomerado social, verbigracia, los vinculados a bienes jurídicos que tutelan la vida, la integridad personal, la libertad en todas sus aristas o la administración pública, para citar solo algunos, lo que de contera genera unánime rechazo social. Sin embargo, ello no soluciona la problemática a la hora de calificar el injusto. La praxis judicial enseña que en torno a la valoración de la conducta punible se elaboran múltiples reflexiones para justificar su gravedad -todas válidas si se quiere-, una por cada tipo penal que el Estatuto Punitivo contempla, pero en el fondo sólo confluyen en un argumento circular que asume por punto de partida las razones que tuvo en cuenta el legislador para considerar que determinado proceder debía ser objeto de represión por el Estado. La previa valoración del injusto típico introduce a la discusión argumentos de índole subjetivo que en nada contribuyen a superar la ambigüedad generada por el legislador de 2014 en el artículo 64 del Código Penal. Por ejemplo, cómo negar la percepción y el reclamo del menor de edad, quien considera sumamente grave el hecho que sus ascendientes, sin justa causa, no provean los alimentos necesarios para su subsistencia (inasistencia alimentaria), o el del padre o madre cabeza de familia a la que hurtan su humilde venta de golosinas, que por su situación económica constituía el único medio de ingreso económico del núcleo familiar. Y la lista sería interminable si se pretendiera continuar el ejercicio casuístico. Algunos argumentan que un criterio que permite identificar la gravedad del delito está dado por la severidad de la pena a imponer. No obstante, nuevamente la práctica judicial enseña lo contrario, en virtud de un fenómeno que ha dado en llamarse hiperinflación o populismo punitivo, producto de la irreflexiva política criminal colombiana , que en la vehemente búsqueda de encontrar en el derecho penal la solución a todos los problemas de la sociedad, simplemente ofrece sanciones graves, retribución -por no decir venganza- y castigos ejemplarizantes, dejando de lado la noción de resocialización y acercándose en mucho a criterios de segregación y exclusión del penado del entramado social. (…) Importa acotar que la Sala, por obvias razones, no se refiere a aquellas conductas que el propio legislador, en uso de su libertad de configuración normativa, excluyó del subrogado de la libertad condicional, asunto que ocupó la atención de la Corte Constitucional en sentencia CC C-073-2010, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, “[p]or la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”. En su decisión, el alto Tribunal Constitucional explicó que, en punto de concesión de beneficios penales: (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado, (ii) se ajustan, prima facie, a la Constitución Política, las medidas legislativas que restrinjan la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad o que causan un elevado impacto social y, (iii) el Estado colombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión de beneficios penales en la materia. En la sentencia en cita, también se recordó que el legislador ha limitado igualmente el reconocimiento de beneficios penales para los casos de conductas punibles que considera particularmente graves en función, por ejemplo, de la calidad de la víctima, verbigracia, el caso del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 “[p]or la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, norma que contiene diversas restricciones, algunas de las cuales las consideró ajustadas a la Carta Política (Cfr. CC C-738-2008). Por ello, precisó que “[e]l legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional”. Las anteriores enseñanzas han sido reiteradas en las sentencias CC T-019-2017 y T-640-2017 -posteriores a la Ley 1709 de 2014- en las cuales explicó que el juez de ejecución de penas, a efectos de conceder el subrogado de libertad condicional, debe revisar: (i) si la conducta fue considerada especialmente grave por el legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006 y, (ii) solo si esto es viable, es decir, si aplicado ese filtro resulta jurídicamente posible la concesión del subrogado, por no estar prohibido por la normatividad legal, debe verificarse el lleno de todos los requisitos exigidos en el canon 64 del Estatuto Punitivo, sin detenerse en el solo estudio de la conducta delictiva. Sustentar la negación del otorgamiento de la libertad condicional en la sola alusión a la gravedad o lesividad de la conducta punible, solo es posible frente a casos en los cuales el legislador ha prohibido el otorgamiento del subrogado por dicho motivo, como sucede con los previstos en los artículos 26 de la Ley 1121 y 199 de la Ley 1098 de 2006, pues, como se dijo en la decisión CSJ STP15806-2019, 19 nov. 2019, rad. 107644, atrás citada, “no puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos” El artículo 64 del Código Penal (modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014), con la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-757-2014, enseña que la finalidad del subrogado de la libertad condicional es permitir que el condenado pueda cumplir por fuera del centro de reclusión parte de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia, cuando la conducta punible cometida, los aspectos favorables que se desprendan del análisis efectuado por el juez de conocimiento en la sentencia -en su totalidad-, el adecuado comportamiento durante el tiempo que ha permanecido privado de la libertad y la manifestación que el proceso de resocialización ha hecho efecto en el caso concreto -lo cual traduce un pronóstico positivo de rehabilitación-, permiten concluir que en su caso resulta innecesario continuar la ejecución de la sanción bajo la restricción de su libertad (artículo 64 numeral 2° del código penal). Sólo de esa forma se hace palpable la progresividad del sistema penitenciario, cuya culminación es la fase de confianza de la libertad condicional, que presupone la enmienda y readaptación del delincuente y efectiviza su reinserción a la sociedad, lográndose la finalidad rehabilitadora de la pena. La perspectiva en clave de libertad principalmente apuesta por las posibilidades de resocialización o reinserción social de la persona que ha cometido una infracción delictiva, acorde a máximas de rehabilitación, mientras la visión de seguridad apunta a su exclusión social, propias de políticas intimidatorias e inocuizadoras o de aislamiento del condenado, que contrarrestan su reintegro a las dinámicas comunitarias. Por supuesto, sólo el primer enfoque posee efectos personales y sociales favorables al condenado, toda vez que persigue objetivos de prevención especial cifrados en la confianza en neutralizar el riesgo de reincidencia criminal a través de la incorporación del infractor a la sociedad. Al paso que el segundo pretende alcanzar objetivos preventivos, pero a través de la exclusión del delincuente del conglomerado social. La integración holística que el artículo 64 del Código Penal impone al juez vigía de la pena, conduce a que la previa valoración de la conducta no ha de ser entendida como la reedición de ésta, pues ello supondría juzgar de nuevo lo que en su momento definió el funcionario judicial de conocimiento en la fase de imposición de la sanción. Tampoco significa considerar en abstracto la gravedad de la conducta punible, en un ejercicio de valoración apenas coincidente con la motivación que tuvo en cuenta el legislador al establecer como delictivo el comportamiento cometido. Menos implica que el injusto ejecutado, aun de haber sido considerado grave, impida la concesión del subrogado, pues ello simplemente significaría la inoperancia del beneficio liberatorio, en contravía del principio de dignidad humana fundante del Estado Social de Derecho. Una lectura diferente de lo pretendido por el legislador y de lo definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de la norma en cuestión: (i) la aleja del talante resocializador de la pena, (ii) desvirtúa el componente progresivo del tratamiento penitenciario, (iii) muta el norte rehabilitador que inspira el mecanismo sustitutivo, hacia un discurso de venganza estatal, y (iv) obstaculiza la reconstrucción del tejido social trocado por el delito. La previa valoración de la conducta no puede equipararse a exclusiva valoración, sobre todo en aspectos desfavorables como la gravedad que con asiduidad se resaltan por los jueces ejecutores, dejando de lado todos los favorables tenidos en cuenta por el funcionario judicial de conocimiento. Si así fuera, el eje gravitatorio de la libertad condicional estaría en la falta cometida y no en el proceso de resocialización. Una postura que no ofrezca la posibilidad de materializar la reinserción del condenado a la comunidad y que contemple la gravedad de la conducta a partir un concepto estático, sin atarse a las funciones de la pena, simplemente es inconstitucional y atribuye a la sanción un específico fin retributivo cercano a la venganza. La Corte ha de reiterar que cuando el legislador penal de 2014 modificó la exigencia de valoración de la gravedad de la conducta punible por la valoración de la conducta, acentuó el fin resocializador de la pena, que en esencia apunta a que el reo tenga la posibilidad cierta de recuperar su libertad y reintegrarse al tejido social antes del cumplimiento total de la sanción. En suma, no es el camino interpretativo correcto, asociar que la sola gravedad de la conducta es suficiente para negar el subrogado de la libertad condicional. Ello sería tanto como asimilar la pena a un oprobioso castigo, ofensa o expiación o dotarla de un sentido de retaliación social que, en contravía del respeto por la dignidad humana, cosifica al individuo que purga sus faltas y con desprecio anula sus derechos fundamentales». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ejecución de la pena: vulneración del derecho al negar el subrogado penal de la libertad condicional, valorando la gravedad de la conducta únicamente con base en lo expuesto en la sentencia condenatoria sobre los bienes jurídicos afectados y no frente a los aspectos positivos que podían incidir en la tasación de la pena DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ejecución de la pena: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre los criterios de valoración de la conducta resolver la solicitud de libertad condicional Tesis: «En este evento está acreditado que JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO ha sido condenada en tres oportunidades por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y las penas fueron acumuladas por el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Bogotá, el cual fijó la sanción definitiva en 137 meses y 10 días de prisión. 23.- Ante esa autoridad, GARCÍA BUITRAGO solicitó la libertad condicional, sin embargo, en auto del 14 de febrero y 20 de mayo de 2022, negó su solicitud al establecer que, si bien colmaba el presupuesto objetivo, no sucedía lo mismo con el subjetivo, debido a la gravedad de los comportamientos delictivos atribuidos a la mencionada. 24.- En esa ocasión, el a quo sostuvo que el Complejo Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Mujeres de Bogotá, vía correo electrónico, allegó la documentación para el estudio de la libertad condicional de la actora, además, que la abogada de la interesada allegó escrito en el que solicitó el subrogado y aportó la documentación en la que se establecía el arraigo familiar y social de la condenada, el cual igualmente estaba corroborado por el INPEC. 25.- Igualmente, expuso que, atendiendo la fecha de los hechos de las sentencias cuyas penas fueron acumuladas - 18 de abril, 30 de agosto y el 11 de noviembre del 2014 -, debía aplicarse el artículo 64 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014. 26.- Seguidamente, encontró colmado el presupuesto objetivo, toda vez que la accionante cumplió las 3/5 partes de la pena y analizó el requisito subjetivo. Al respecto dijo lo siguiente: 3.2.2.- De la valoración de la conducta por la que fue sentenciada. Sobre el requisito de la previa valoración de la conducta punible, que debe efectuar el Juez de Ejecución de Penas, con miras a otorgar el subrogado de la Libertad Condicional, debe decirse, que esta es una facultad para realizar un análisis integral de la conducta, por la cual resultó impuesta la condena, para lo cual debe tenerse en cuenta, entre otras, las circunstancias, elementos y consideraciones, plasmadas en la sentencia emitida por el Juez de Conocimiento. […] Entiéndase que si bien se exige un análisis global de la conducta punible, que conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales, incluye los factores favorables al condenado expuestos en la sentencia, así como su resocialización, también es necesario verificar la lesividad del delito sancionado y el impacto social causado, para que en conclusión se determine la necesidad o no de continuar con el tratamiento penitenciario. Ahora, para efectuar una valoración de la conducta penal, que abarque los contextos favorables y desfavorables al judicializado, considerados en la sentencia condenatoria, debe reconocer el despacho que JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, acredita, como se ha dejado anotado en los acápites anteriores, Arraigo Familiar y Social, buena conducta durante la privación de la libertad, concepto favorable de las Directivas del reclusorio para la concesión de la Libertad Condicional, y actividades de Redención de Pena; sin embargo, tenemos que al ponderar estos aspectos con las circunstancias en las que se desarrollaron los diferentes injustos penales por los cuales resultó condenada en tres ocasiones, se genera como resultado una valoración negativa de la conducta, como quiera que la personalidad de la enjuiciada coloca en peligro a la sociedad, pues junto a su proceder durante la reclusión, está además la protección de los asociados, que también compete resguardar a la Administración de Justicia. Revisados los hechos por los que se impuso las condenas a la penada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, a juicio de este despacho no pueden tenerse como leves o de poca significación; por el contrario, se trata de unos sucesos de suma gravedad, atendiendo la modalidad utilizada para su perpetración por parte de la condenada, toda vez, que fue capturada en flagrancia luego de ser detectada por un canino antinarcóticos al querer ingresar, entre sus partes íntimas, sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana) al interior del Establecimiento Carcelario de Combita, Boyacá, cuando se disponía a visitar a un interno (18 de Abril del 2014); no obstante ello y sin importarle su suerte jurídica, continúo con su actuar delictivo, vendiendo al menudeo sustancias estupefacientes en el Municipio de Chía, Cundinamarca (siendo capturada el 30 de Agosto del 2014); no obstante este actuar no se le impuso en esos momentos procesales medida de aseguramiento alguna, y sin importarle dichas circunstancias y encontrarse incursa ya en dos procesos penales, fue encontrada el 11 de Noviembre del 2014, en un inmueble en la vereda Bojacá, de la Jurisdicción de la Policía de Chía, Cundinamarca, en el cual se practicó diligencia de Registro y Allanamiento, al ser así informados los gendarmes, como aquel lugar en el cual se guardaba y distribuía sustancias estupefaciente al menudeo. Es de anotar que el bien jurídico protegido en este caso es la salud pública, entendida como salud colectiva, y lo pretendido con la configuración del tipo penal es impedir el peligro que genera la difusión masiva de sustancias psicoactivas, por la capacidad que tienen de originar graves perjuicios a la salud individual y por ende de la pública, actuar que en este caso por parte de la penada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO era la de distribuir las mismas al menudeo en zonas públicas del municipio, y veredas cercanas, en el cual residía, como quedó establecido en las sentencias, de acuerdo a los cargos por los que fue acusada y condenada. Intentando inicialmente ingresar las mismas al establecimiento carcelario de Combita, Boyacá. Por tanto, es claro el reproche que ameritó en las sentencias tal conducta, resultando evidente que ésta reviste especial gravedad, pues no sólo se afecta al individuo, sino a la sociedad y ese bien jurídico de la salud pública, protegido por el legislador, al querer ingresar sustancia estupefaciente en un lugar en el cual se pretende la resocialización de los actores delictuales internos en el establecimiento carcelario, para luego de ello dedicarse a la distribución al menudeo en sitios públicos del Municipio de Chía, Cundinamarca, lugar de residencia suyo y de su familia. Para el Despacho es claro, que el delito por el que fue condenada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO por su naturaleza y modalidad es una conducta que mereció ese reproche en las diferentes sentencias que se han emitido en su contra por el mismo actuar delictivo, como quiera que afecta a la comunidad, atendiendo además que a la penada no le importó que en su camino para la consumación de su propósito ilícito, se afectara la salud individual y colectiva, actuar que amerita un tratamiento penitenciario adecuado y eficaz para que entienda el respeto que debe a los bienes jurídicos tutelados y en el futuro abstenerse de incurrir en nuevos hechos atentatorios contra el ordenamiento penal. Sin duda la modalidad de las conductas, el móvil, y elementos utilizados para cometer los hechos, revelan una personalidad osada en la penada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, que no se detiene ante ningún obstáculo para obtener lo que pretende, como ocurrió en el presente asunto. De manera, que considera este Funcionario Judicial, que quien así actúa no revela el mínimo respeto por sus semejantes y amerita continuar con el tratamiento penitenciario, para que reflexione y corrija su proceder. Así, atendiendo esos postulados jurisprudenciales y teniendo en cuenta el análisis de la valoración de la conducta punible, ejecutada por la aquí condenada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, se considera arribar a la conclusión, como se reitera, que resulta necesario mantener el tratamiento penitenciario de la sentenciada, a fin de que la pena cumpla la función de prevención general, además de resultar disuasiva para evitar que la condenada vuelva a incurrir en esta clase de delitos, de tal manera, que le quede claro que la administración de justicia no puede ser benévola con quienes cometen semejantes delitos, al tiempo que se envía un mensaje al resto del conglomerado social para evitar que alguien más se anime a imitar ese deleznable comportamiento. 27.- Esa decisión fue apelada por la aquí accionante y confirmada por el juzgado de conocimiento, al considerar que tampoco se colmaba el presupuesto subjetivo, así: Aquí no se va a entrar a analizar el carácter objetivo, ya que la discusión es por el aspecto subjetivo. Frente a ello, tuvo en cuenta en su calidad de ejecutor, como se adujo previamente la gravedad de la conducta que fuera analizada por este fallador y compartida por el juez A-quo, al atentar contra la salud pública, se vio seriamente afectado, y de otorgarle la libertad al penado se desbordaría los criterios constitucionales y legales, y se mandaría un mensaje negativo al conglomerado social, además de no olvidarse que la señora penada, tiene ya tres sentencias por el mismo tipo de conducta, tal como dijo el Juzgado ejecutor entre otras cosas lo siguiente: “.. fue capturada en flagrancia luego de ser detectada por un canino antinarcóticos al querer ingresar, entre sus partes íntimas, sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana) al interior del Establecimiento Carcelario de Combita. Boyacá, cuando se disponía a visitar a un interne (18 de Abril del 2014); no obstante ello y sin importarle su suerte jurídica, continue con su actuar delictivo, vendiendo al menudeo sustancias estupefacientes en el Municipio de Chía, Cundinamarca (siendo capturada el 30 de Agosto del 2014); no obstante este actuar no se le impuso en esos mementos procesales medida de aseguramiento alguna, y sin importarle dichas circunstancias y encontrarse incursa ya en dos procesos penales, fue encontrada el 11 de Noviembre del 2014, en un inmueble en la vereda Bojacá, de la Jurisdicción de la Policía de Chía, Cundinamarca, en el cual se practicó diligencia de Registro y Allanamiento, al ser así informados los gendarmes, como aquel lugar en el cual se guardaba y distribuía sustancias estupefaciente al menudeo..”. Además, en caso de otorgarle la libertad a la penada se desbordaría los criterios constitucionales y legales, y se mandaría un mensaje negativo al conglomerado social. Ahora el objetivo del tratamiento penitenciario progresivo para la resocialización es que la persona una vez obtenido el beneficio (libertad condicional), no vuelva a incurrir en conducta delictiva, en el caso sub-examine por el tipo de personalidad de la penada no existe garantía que una vez obtenga el Mecanismo sustitutivo no vuelva a delinquir, por lo cual deberá continuar con el proceso de la ejecución de la pena intramuros hasta el cumplimiento de la totalidad de la misma; estos es por prevención general y especial (Art. 4 CP). Por ello los planteamientos del Juzgado A-quo, resultan aceptables en la medida en que tienen como fundamento los hechos en que se funda la sentencia y otros elementos no excluyentes que se deducen de los mismos como son las repercusiones que en su generalidad este tipo de comportamientos tiene en la persona y en la familia, consideraciones que no desbordan la órbita de valoración que el legislador le otorgó al ejecutor de la pena quien como lo advirtió la jurisprudencia debe tener como guía todas aquellas circunstancias, elementos y consideraciones hechas en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables. Además, se estima que es necesario que JENNY VIVIANA GARCIA BUITRAGO continúe con el proceso de resocialización intramuros, que hasta la fecha, la está cumpliendo en el centro penitenciario, para que revise su actuar, modifique su comportamiento, aprenda a respetar las leyes, valore la libertad y recapacite sobre el daño que le causa a la sociedad y a su familia, el tiempo que le falta para el cumplimiento de la pena deberá utilizarlo para reflexionar sobre su actuar, y de tal manera se logre el objetivo de la resocialización. Y para este asunto, a pesar de la objeción de abogada de la condenada, no se olvide que para el estudio de la libertad condicional la conducta, deberá ser integrada y valorada con el tratamiento penitenciario progresivo, personalidad del sentenciado y su comportamiento anterior a la comisión de la conducta punible. […] Importante recordar que el criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluidas decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal5- y la revisión constitucional de los jueces de tutela. En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general. En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. Por las anteriores consideraciones, entonces, se confirmará la decisión objeto de apelación. 28.- Ante este panorama, la Sala advierte que los accionados negaron la libertad condicional al establecer que, si bien la actora cumplía el factor objetivo por haber descontado las 3/5 partes de la pena, no colmaba el presupuesto subjetivo, ítem en el cual, aunque valoraron el desempeño de la condenada en el tiempo que ha estado privada de la libertad, en términos generales el sustento de la negativa se sustentó en la valoración de la gravedad de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el cual fue condenada. 29.- Dada esta situación, esta Sala encuentra que no hubo un estudio real sobre los aspectos que pudieran resultarle beneficiosos a la condenada, menos una ponderación de aquellos frente a la gravedad de la conducta ilícita, tal y como lo exige la jurisprudencia que fue citada en acápites precedentes. En efecto, los demandados, por un lado, guardaron silencio frente a las valoraciones que hubieran podido contener las sentencias condenatorias en torno a aspectos que incidirían positivamente en la tasación de la pena, como por ejemplo, la aceptación de cargos y, por el otro, aunque narraron que la accionante contaba con buen desempeño en el tratamiento penitenciario, calificado de bueno y ejemplar, al análisis frente a ellos fue precario o más bien, solo fue enunciativo, en tanto, centraron el análisis en la gravedad de la conducta, aspecto al cual le atribuyeron un mayor valor. 30.- De acuerdo con la jurisprudencia reciente especializada citada en precedencia (CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022 y CSJ AP3348-2022, rad. 61616, 27 jul. 2022) el juicio de valor efectuado por los demandados desconoce los derroteros jurisprudenciales fijados por esta Corporación, pues, si bien no se desconoce la gravedad y afectación del bien jurídico protegido con las conductas ilícitas atribuidas a la actora, el razonamiento efectuado por los despachos judiciales demandados no satisface plenamente los estándares de valoración que deben realizar los jueces de ejecución de penas cuando se pronuncian en asuntos como el analizado. 31.- Recuérdese que, si bien el juez de ejecución de penas está llamado a valorar la conducta por la cual fue emitida la condena con el objeto de determinar la necesidad o no de cumplir con la sanción impuesta, ese estudio debe incluir el análisis de la personalidad, los antecedentes y todas las circunstancias abordadas por el juez de conocimiento en la condena así como el proceso de resocialización, pues solo a partir de un análisis real y ponderado es dable definir si hay lugar a conceder o no la libertad condicional. Esto no significa que la gravedad de la conducta no deba ser valorada o que el fallador acceda sin ningún miramiento a la libertad condicional, sino que exige del funcionario judicial una evaluación ponderada en conjunto de los aspectos favorables y desfavorables del solicitante, análisis que en todo caso debe ser real y no meramente enunciativo. g. Conclusión 32.- En conclusión, como en este caso los juzgados accionados, al momento de resolver la solicitud de libertad condicional, no efectuaron integralmente esa labor de ponderación la Sala concluye que vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, ya que profirieron unas decisiones que se apartan de los precedentes jurisprudenciales desarrollados en torno a los criterios de valoración al momento de resolver una petición de libertad condicional, motivo por el cual se revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar, se amparará la citada garantía. 33.- En consecuencia, se dejarán sin efecto los autos emitidos por los Juzgados 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad y el 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá el 14 de febrero y el 20 de mayo de 2022, respectivamente, que negaron la libertad condicional del aquí accionante, para que, en su lugar, el juez que vigila la sanción del actor profiera, en un plazo de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente proveído, una nueva decisión donde se efectúe un análisis que sea acorde con los lineamientos brindados en el presente fallo de tutela».

CUI: 11001220400020220266901 Tutela segunda instancia n.° 125359 Jenny Viviana García Buitrago Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001220400020220266901 Radicación n.° 125359 STP10826-2022 (Aprobado Acta n.° 186) Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación promovida por Jenny Viviana García Buitrago contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 1º de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó su solicitud de amparo en contra de los Juzgados 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad y el 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá, por la posible vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.

En síntesis, la accionante reprocha las decisiones emitidas el 14 de febrero y el 20 de mayo de 2022, en sede de primera y segunda instancia, que le negaron el acceso a la libertad condicional. II.

HECHOS 1.- El 18 de mayo de 2017 el Juzgado Único Penal de Circuito de Zipaquirá condenó anticipadamente, mediante allanamiento, a Jenny Viviana García Buitrago por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, en consecuencia, le impuso las penas de 56 meses de prisión, multa de 1,75 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. Esta decisión no fue recurrida. 2.- En auto de 31 de enero del 2018 el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Bogotá decretó la acumulación Jurídica de Penas, de ese proceso con el radicado n.o 2014-80843, en el cual la mencionada también fue condenada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fijó la pena en 72 meses de prisión. 3.- El 18 de octubre del 2019 el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá volvió a decretar la acumulación jurídica de penas con la causan n.o 2014-00063 en la cual la demandante fue sentenciada por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y estableció la sanción privativa de la libertad en 137 meses y diez (10) días de prisión. 4.- La actora le solicitó a ese despacho la libertad condicional; sin embargo, en proveído del 14 de febrero de esta anualidad el juzgado le negó ese beneficio por incumplirse el presupuesto subjetivo, relativo a la gravedad de la conducta.

La decisión adoptada fue confirmada el 20 de mayo de ese año, por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Zipaquirá, bajo los mismos argumentos. 5.- Jenny Viviana García Buitrago acudió al amparo con el objeto de controvertir las decisiones contrarias a sus intereses, al estimar que los accionados al momento de negarle la libertad condicional no estudiaron todos los aspectos favorables, entre ellos, su proceso de resocialización, su buena conducta, la ausencia de faltas disciplinarias, y que las directivas de la penitenciaría emitieron concepto favorable para su otorgamiento.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 6.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción incoada por la accionada con fundamento en lo siguiente: 6.1.- En los autos de 14 de febrero y 20 de mayo de 2022 le fue negado a la demandante la libertad condicional por la gravedad de la conducta, tal y como lo dispone el artículo 64 deL Código Penal. 6.2.- Los accionados, al resolver el pedimento liberatorio, no incurrieron en falencias susceptibles de permitir la intervención del juez constitucional, toda vez que aplicaron la norma que regía la materia. 7.- Jenny Viviana García Buitrago impugnó el fallo y solicitó su revocatoria, con base en argumentos similares a los fijados en la demanda constitucional.

IV. CONSIDERACIONES a. Competencia. 8.- La Sala es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el fallo impugnado fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es superior funcional. b. Problema jurídico. 9.- ¿Los Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad y el 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de Jenny Viviana García Buitrago al haberle negado la libertad condicional en autos del 14 de febrero y 20 de mayo de 2022, en sede de primera y segunda instancia, en razón de la gravedad de la conducta? 9.1.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala: (i) hará algunas precisiones respecto de la jurisprudencia relacionada con la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) analizará la configuración de los « requisitos generales » en el caso concreto; y, (iii) la eventual configuración de las causales específicas de procedibilidad sugeridas por el actor, en este ítem se abordarán los presupuestos legales y jurisprudenciales para la concesión de la libertad condicional y el caso concreto. c. Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces. 11.- Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 11.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia, la jurisprudencia ha señalado que deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto;

(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. 11.2.- Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico, procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto sustantivo, error inducido, falta de motivación, desconocimiento del precedente, o violación directa de la Constitución. 12.- A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales.

Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los « requisitos generales » de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) « causal(es) específica(s) » de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso.

Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. d. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad. 13.- En el caso concreto, i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional pues se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia; ii) el accionante agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, dado que apeló la decisión de segunda instancia que confirmó la negativa de la libertad condicional, contra la cual no procede otro recurso; iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de un margen temporal razonable; iv) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente, v) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 14.- En atención a lo anterior, la Sala advierte que se superaron los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en consecuencia, lo procedente es analizar si en la determinación objetada se incurrió en algún vicio o defecto específico, para ello se realizara sofá un recuento normativo y jurisprudencial de lo relacionado con la libertad condicional. e. Los presupuestos legales y jurisprudenciales para la concesión de la libertad condicional. 15.- El artículo 64 del Código Penal, modificado por el canon 30 de la Ley 1709 de 2014, estipula la procedencia de dicho mecanismo sustitutivo de la pena, así: […] El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos (…): 1.

Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario. 16.- La Corte Constitucional, en sentencia CC C-757-2014, determinó, en primer lugar, cuál es la función del juez de ejecución de penas frente a la valoración de la conducta punible, así: « [E]l juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado.

En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado –resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento- sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta. En el mismo sentido, el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuáles son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. […] [L]os jueces de ejecución de penas no realizarían una valoración ex novo de la conducta punible.

Por el contrario, el fundamento de su decisión en cada caso sería la valoración de la conducta punible hecha previamente por el juez penal». 17.- Adicionalmente, en el citado fallo, reconoció que la redacción del artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible debían tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni los parámetros a seguir para asumir las valoraciones que de ella hicieron previamente los jueces penales en la sentencia, por lo que aquellos debían “ tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional”. 18.- Posteriormente, en sentencias CC C-233-2016, CC T-640-2017 y CC T-265-2017, el Tribunal Constitucional determinó que, para facilitar la labor de los jueces de ejecución ante el ambiguo panorama, debían tener en cuenta que la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castigaran al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana.

Por lo anterior, estimó que aquellos debían velar por la reeducación y la reinserción social de los penados, como una consecuencia natural de la definición de Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana, que permite humanizar la pena de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política (CC T-718-2015). 19.- Acorde con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia estableció que, si bien el juez de ejecución de penas, en su valoración, debía tener en cuenta la conducta punible, también debía analizar la participación del condenado en las actividades programadas al interior del centro carcelario, como una estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (CSJ SP 10 oct. 2018, rad. 50836), pues el objeto del Derecho Penal en un Estado como el colombiano no es excluir al delincuente del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo (CC C-328-2016). 20.- Recientemente, esta Sala ha precisado el alcance de la valoración de la conducta punible en la fase de la ejecución de la pena al momento de decidir una solicitud de libertad condicional, (Ver CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022) y ha sostenido lo siguiente: «28.

Esta Sala, en la sentencia de tutela STP15806-2019, Radicado 683606, se refirió a los fines que debe perseguir la pena, de la siguiente manera: (…) la pena no ha sido pensada únicamente para lograr que la sociedad y la víctima castiguen al condenado y que con ello vean sus derechos restituidos, sino que responde a la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana.

(…) Así, se tiene que: i) en la fase previa a la comisión del delito prima la intimidación de la norma, es decir la motivación al ciudadano, mediante la amenaza de la ley, para que se abstenga de desplegar conductas que pongan en riesgo bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal; ii) en la fase de imposición y medición judicial debe tenerse en cuenta la culpabilidad y los derechos del inculpado, sin olvidar que sirve a la confirmación de la seriedad de la amenaza penal y a la intimidación individual; y iii) en la fase de ejecución de la pena, ésta debe guiarse por las ideas de resocialización y reinserción sociales[footnoteRef:1]. [1: Claus Roxin, “Culpabilidad y prevención en Derecho Penal”, Traducido por: F. Muñoz Conde, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1981, p. 47.] Con fundamento en ello, la misma corporación concluyó que: i) No puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal (…) ii) La alusión al bien jurídico afectado es solo una de las facetas de la conducta punible, como también lo son las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, los agravantes y los atenuantes, entre otras.

Por lo que el juez de ejecución de penas debe valorar, por igual, todas y cada una de éstas; iii) Contemplada la conducta punible en su integridad, según lo declarado por el juez que profiere la sentencia condenatoria, éste es solo uno de los distintos factores que debe tener en cuenta el juez de ejecución de penas para decidir sobre la libertad condicional, pues este dato debe armonizarse con el comportamiento del procesado en prisión y los demás elementos útiles que permitan analizar la necesidad de continuar con la ejecución de la pena privativa de la libertad, como bien lo es, por ejemplo, la participación del condenado en las actividades programadas en la estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización (…).

Lo anterior, está indicando que el solo análisis de la modalidad o gravedad de la conducta punible no puede tenerse como motivación suficiente para negar la concesión del subrogado penal, como pareció entenderlo el A quo, al asegurar que «no se puede pregonar la procedencia del beneficio denominado Libertad Condicional, pues ese pronóstico sigue siéndole desfavorable, en atención a la valoración de la conducta, circunstancia que no cambiará, (…) su comportamiento delictivo nació grave y no pierde sus características con ocasión del proceso de resocialización y rehabilitación dentro del tratamiento penitenciario» Por el contrario, se ha de entender que tal examen debe afrontarse de cara a la necesidad de cumplir una sanción ya impuesta, por lo que no se trata de un mero y aislado examen de la gravedad de la conducta, sino de un estudio de la personalidad actual y los antecedentes de todo orden del sentenciado, para de esta forma evaluar su proceso de readaptación social; por lo que en la apreciación de estos factores debe conjugarse el «impacto social que genera la comisión del delito bajo la égida de los fines de la pena, los cuales, para estos efectos, son complementarios, no excluyentes». 21.- Igualmente, la Sala de Casación Penal de esta Corte en decisión CSJ AP3348–2022, rad. 61616, 27 jul. 2022 frente a la gravedad de la conducta punible dijo: […] Toda conducta punible es considerada un acto grave contra la sociedad, al punto que el legislador reprime su comisión a través de la punición. De cualquier manera, a raíz del resquebrajamiento de las relaciones humanas, ella afecta los valores que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la vida en comunidad.

En últimas, además del daño privado, el delito siempre ocasiona un daño público directamente relacionado con la transgresión de las normas establecidas por el legislador penal, necesarias para la convivencia pacífica. La condición de grave o leve de una infracción delictiva da lugar a intensos e inacabados debates. Nadie ha de negar que existen cierto tipo de comportamientos que por su naturaleza –o por lo menos desde una perspectiva simplemente objetiva–, implican una mayor afectación a valores sensibles para el conglomerado social, verbigracia, los vinculados a bienes jurídicos que tutelan la vida, la integridad personal, la libertad en todas sus aristas o la administración pública, para citar solo algunos, lo que de contera genera unánime rechazo social.

Sin embargo, ello no soluciona la problemática a la hora de calificar el injusto. La praxis judicial enseña que en torno a la valoración de la conducta punible se elaboran múltiples reflexiones para justificar su gravedad –todas válidas si se quiere–, una por cada tipo penal que el Estatuto Punitivo contempla, pero en el fondo sólo confluyen en un argumento circular que asume por punto de partida las razones que tuvo en cuenta el legislador para considerar que determinado proceder debía ser objeto de represión por el Estado.

La previa valoración del injusto típico introduce a la discusión argumentos de índole subjetivo que en nada contribuyen a superar la ambigüedad generada por el legislador de 2014 en el artículo 64 del Código Penal. Por ejemplo, cómo negar la percepción y el reclamo del menor de edad, quien considera sumamente grave el hecho que sus ascendientes, sin justa causa, no provean los alimentos necesarios para su subsistencia (inasistencia alimentaria), o el del padre o madre cabeza de familia a la que hurtan su humilde venta de golosinas, que por su situación económica constituía el único medio de ingreso económico del núcleo familiar.

Y la lista sería interminable si se pretendiera continuar el ejercicio casuístico. Algunos argumentan que un criterio que permite identificar la gravedad del delito está dado por la severidad de la pena a imponer. No obstante, nuevamente la práctica judicial enseña lo contrario, en virtud de un fenómeno que ha dado en llamarse hiperinflación o populismo punitivo, producto de la irreflexiva política criminal colombiana[footnoteRef:2], que en la vehemente búsqueda de encontrar en el derecho penal la solución a todos los problemas de la sociedad, simplemente ofrece sanciones graves, retribución –por no decir venganza– y castigos ejemplarizantes, dejando de lado la noción de resocialización y acercándose en mucho a criterios de segregación y exclusión del penado del entramado social. [2: En la sentencia CC T–388–2013, la Corte Constitucional reiteró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país (que ya había sido declarado en la sentencia CC T–153–1998), oportunidad en la que mencionó que «la política criminal colombiana se ha caracterizado por ser reactiva, desprovista de una adecuada fundamentación empírica, incoherente, tendiente al endurecimiento punitivo, populista, poco reflexiva frente a los retos del contexto nacional, subordinada a la política de seguridad, volátil y débil.

Estas características resultan problemáticas, en tanto, desligan la política criminal de sus objetivos principales: combatir la criminalidad y lograr la efectiva resocialización de los condenados». Postura reiterada en la sentencia CC T–762–2015, en la que se dijo que «la Política Criminal colombiana ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad.

Así mismo, que el manejo histórico de la Política Criminal en el país ha contribuido a perpetuar la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e impide, en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena».] (…) Importa acotar que la Sala, por obvias razones, no se refiere a aquellas conductas que el propio legislador, en uso de su libertad de configuración normativa, excluyó del subrogado de la libertad condicional, asunto que ocupó la atención de la Corte Constitucional en sentencia CC C–073–2010, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, «[p]or la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones».

En su decisión, el alto Tribunal Constitucional explicó que, en punto de concesión de beneficios penales: (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado, (ii) se ajustan, prima facie, a la Constitución Política, las medidas legislativas que restrinjan la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad o que causan un elevado impacto social y, (iii) el Estado colombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión de beneficios penales en la materia.

En la sentencia en cita, también se recordó que el legislador ha limitado igualmente el reconocimiento de beneficios penales para los casos de conductas punibles que considera particularmente graves en función, por ejemplo, de la calidad de la víctima, verbigracia, el caso del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 «[p]or la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», norma que contiene diversas restricciones, algunas de las cuales las consideró ajustadas a la Carta Política (Cfr. CC C–738–2008).

Por ello, precisó que «[e]l legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional».

Las anteriores enseñanzas han sido reiteradas en las sentencias CC T–019–2017 y T–640–2017 –posteriores a la Ley 1709 de 2014– en las cuales explicó que el juez de ejecución de penas, a efectos de conceder el subrogado de libertad condicional, debe revisar: (i) si la conducta fue considerada especialmente grave por el legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006 y, (ii) solo si esto es viable, es decir, si aplicado ese filtro resulta jurídicamente posible la concesión del subrogado, por no estar prohibido por la normatividad legal, debe verificarse el lleno de todos los requisitos exigidos en el canon 64 del Estatuto Punitivo, sin detenerse en el solo estudio de la conducta delictiva.

Sustentar la negación del otorgamiento de la libertad condicional en la sola alusión a la gravedad o lesividad de la conducta punible, solo es posible frente a casos en los cuales el legislador ha prohibido el otorgamiento del subrogado por dicho motivo, como sucede con los previstos en los artículos 26 de la Ley 1121 y 199 de la Ley 1098 de 2006, pues, como se dijo en la decisión CSJ STP15806–2019, 19 nov. 2019, rad. 107644, atrás citada, «no puede tenerse como razón suficiente para negar la libertad condicional la alusión a la lesividad de la conducta punible frente a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, pues ello solo es compatible con prohibiciones expresas frente a ciertos delitos» El artículo 64 del Código Penal (modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014), con la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C–757–2014, enseña que la finalidad del subrogado de la libertad condicional es permitir que el condenado pueda cumplir por fuera del centro de reclusión parte de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia, cuando la conducta punible cometida, los aspectos favorables que se desprendan del análisis efectuado por el juez de conocimiento en la sentencia –en su totalidad–, el adecuado comportamiento durante el tiempo que ha permanecido privado de la libertad y la manifestación que el proceso de resocialización ha hecho efecto en el caso concreto –lo cual traduce un pronóstico positivo de rehabilitación–, permiten concluir que en su caso resulta innecesario continuar la ejecución de la sanción bajo la restricción de su libertad (artículo 64 numeral 2° del código penal).

Sólo de esa forma se hace palpable la progresividad del sistema penitenciario, cuya culminación es la fase de confianza de la libertad condicional, que presupone la enmienda y readaptación del delincuente y efectiviza su reinserción a la sociedad, lográndose la finalidad rehabilitadora de la pena. La perspectiva en clave de libertad principalmente apuesta por las posibilidades de resocialización o reinserción social de la persona que ha cometido una infracción delictiva, acorde a máximas de rehabilitación, mientras la visión de seguridad apunta a su exclusión social, propias de políticas intimidatorias e inocuizadoras o de aislamiento del condenado, que contrarrestan su reintegro a las dinámicas comunitarias.

Por supuesto, sólo el primer enfoque posee efectos personales y sociales favorables al condenado, toda vez que persigue objetivos de prevención especial cifrados en la confianza en neutralizar el riesgo de reincidencia criminal a través de la incorporación del infractor a la sociedad. Al paso que el segundo pretende alcanzar objetivos preventivos, pero a través de la exclusión del delincuente del conglomerado social.

La integración holística que el artículo 64 del Código Penal impone al juez vigía de la pena, conduce a que la previa valoración de la conducta no ha de ser entendida como la reedición de ésta, pues ello supondría juzgar de nuevo lo que en su momento definió el funcionario judicial de conocimiento en la fase de imposición de la sanción. Tampoco significa considerar en abstracto la gravedad de la conducta punible, en un ejercicio de valoración apenas coincidente con la motivación que tuvo en cuenta el legislador al establecer como delictivo el comportamiento cometido.

Menos implica que el injusto ejecutado, aun de haber sido considerado grave, impida la concesión del subrogado, pues ello simplemente significaría la inoperancia del beneficio liberatorio, en contravía del principio de dignidad humana fundante del Estado Social de Derecho. Una lectura diferente de lo pretendido por el legislador y de lo definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de la norma en cuestión: (i) la aleja del talante resocializador de la pena, (ii) desvirtúa el componente progresivo del tratamiento penitenciario, (iii) muta el norte rehabilitador que inspira el mecanismo sustitutivo, hacia un discurso de venganza estatal, y (iv) obstaculiza la reconstrucción del tejido social trocado por el delito.

La previa valoración de la conducta no puede equipararse a exclusiva valoración, sobre todo en aspectos desfavorables como la gravedad que con asiduidad se resaltan por los jueces ejecutores, dejando de lado todos los favorables tenidos en cuenta por el funcionario judicial de conocimiento. Si así fuera, el eje gravitatorio de la libertad condicional estaría en la falta cometida y no en el proceso de resocialización. Una postura que no ofrezca la posibilidad de materializar la reinserción del condenado a la comunidad y que contemple la gravedad de la conducta a partir un concepto estático, sin atarse a las funciones de la pena, simplemente es inconstitucional y atribuye a la sanción un específico fin retributivo cercano a la venganza.

La Corte ha de reiterar que cuando el legislador penal de 2014 modificó la exigencia de valoración de la gravedad de la conducta punible por la valoración de la conducta, acentuó el fin resocializador de la pena, que en esencia apunta a que el reo tenga la posibilidad cierta de recuperar su libertad y reintegrarse al tejido social antes del cumplimiento total de la sanción. En suma, no es el camino interpretativo correcto, asociar que la sola gravedad de la conducta es suficiente para negar el subrogado de la libertad condicional.

Ello sería tanto como asimilar la pena a un oprobioso castigo, ofensa o expiación o dotarla de un sentido de retaliación social que, en contravía del respeto por la dignidad humana, cosifica al individuo que purga sus faltas y con desprecio anula sus derechos fundamentales. ». f. Caso concreto 22.- En este evento está acreditado que Jenny Viviana García Buitrago ha sido condenada en tres oportunidades por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y las penas fueron acumuladas por el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Bogotá, el cual fijó la sanción definitiva en 137 meses y 10 días de prisión. 23.- Ante esa autoridad, García Buitrago solicitó la libertad condicional, sin embargo, en auto del 14 de febrero y 20 de mayo de 2022, negó su solicitud al establecer que, si bien colmaba el presupuesto objetivo, no sucedía lo mismo con el subjetivo, debido a la gravedad de los comportamientos delictivos atribuidos a la mencionada. 24.- En esa ocasión, el a quo sostuvo que el Complejo Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Mujeres de Bogotá, vía correo electrónico, allegó la documentación para el estudio de la libertad condicional de la actora, además, que la abogada de la interesada allegó escrito en el que solicitó el subrogado y aportó la documentación en la que se establecía el arraigo familiar y social de la condenada, el cual igualmente estaba corroborado por el INPEC. 25.- Igualmente, expuso que, atendiendo la fecha de los hechos de las sentencias cuyas penas fueron acumuladas - 18 de abril, 30 de agosto y el 11 de noviembre del 2014 -, debía aplicarse el artículo 64 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014. 26.- Seguidamente, encontró colmado el presupuesto objetivo, toda vez que la accionante cumplió las 3/5 partes de la pena y analizó el requisito subjetivo.

Al respecto dijo lo siguiente: 3.2.2.- De la valoración de la conducta por la que fue sentenciada. Sobre el requisito de la previa valoración de la conducta punible, que debe efectuar el Juez de Ejecución de Penas, con miras a otorgar el subrogado de la Libertad Condicional, debe decirse, que esta es una facultad para realizar un análisis integral de la conducta, por la cual resultó impuesta la condena, para lo cual debe tenerse en cuenta, entre otras, las circunstancias, elementos y consideraciones, plasmadas en la sentencia emitida por el Juez de Conocimiento. […] Entiéndase que si bien se exige un análisis global de la conducta punible, que conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales, incluye los factores favorables al condenado expuestos en la sentencia, así como su resocialización, también es necesario verificar la lesividad del delito sancionado y el impacto social causado, para que en conclusión se determine la necesidad o no de continuar con el tratamiento penitenciario.

Ahora, para efectuar una valoración de la conducta penal, que abarque los contextos favorables y desfavorables al judicializado, considerados en la sentencia condenatoria, debe reconocer el despacho que JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, acredita, como se ha dejado anotado en los acápites anteriores, Arraigo Familiar y Social, buena conducta durante la privación de la libertad, concepto favorable de las Directivas del reclusorio para la concesión de la Libertad Condicional, y actividades de Redención de Pena; sin embargo, tenemos que al ponderar estos aspectos con las circunstancias en las que se desarrollaron los diferentes injustos penales por los cuales resultó condenada en tres ocasiones, se genera como resultado una valoración negativa de la conducta, como quiera que la personalidad de la enjuiciada coloca en peligro a la sociedad, pues junto a su proceder durante la reclusión, está además la protección de los asociados, que también compete resguardar a la Administración de Justicia. Revisados los hechos por los que se impuso las condenas a la penada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, a juicio de este despacho no pueden tenerse como leves o de poca significación; por el contrario, se trata de unos sucesos de suma gravedad, atendiendo la modalidad utilizada para su perpetración por parte de la condenada, toda vez, que fue capturada en flagrancia luego de ser detectada por un canino antinarcóticos al querer ingresar, entre sus partes íntimas, sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana) al interior del Establecimiento Carcelario de Combita, Boyacá, cuando se disponía a visitar a un interno (18 de Abril del 2014); no obstante ello y sin importarle su suerte jurídica, continúo con su actuar delictivo, vendiendo al menudeo sustancias estupefacientes en el Municipio de Chía, Cundinamarca (siendo capturada el 30 de Agosto del 2014); no obstante este actuar no se le impuso en esos momentos procesales medida de aseguramiento alguna, y sin importarle dichas circunstancias y encontrarse incursa ya en dos procesos penales, fue encontrada el 11 de Noviembre del 2014, en un inmueble en la vereda Bojacá, de la Jurisdicción de la Policía de Chía, Cundinamarca, en el cual se practicó diligencia de Registro y Allanamiento, al ser así informados los gendarmes, como aquel lugar en el cual se guardaba y distribuía sustancias estupefaciente al menudeo.

Es de anotar que el bien jurídico protegido en este caso es la salud pública, entendida como salud colectiva, y lo pretendido con la configuración del tipo penal es impedir el peligro que genera la difusión masiva de sustancias psicoactivas, por la capacidad que tienen de originar graves perjuicios a la salud individual y por ende de la pública, actuar que en este caso por parte de la penada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO era la de distribuir las mismas al menudeo en zonas públicas del municipio, y veredas cercanas, en el cual residía, como quedó establecido en las sentencias, de acuerdo a los cargos por los que fue acusada y condenada.

Intentando inicialmente ingresar las mismas al establecimiento carcelario de Combita, Boyacá. Por tanto, es claro el reproche que ameritó en las sentencias tal conducta, resultando evidente que ésta reviste especial gravedad, pues no sólo se afecta al individuo, sino a la sociedad y ese bien jurídico de la salud pública, protegido por el legislador, al querer ingresar sustancia estupefaciente en un lugar en el cual se pretende la resocialización de los actores delictuales internos en el establecimiento carcelario, para luego de ello dedicarse a la distribución al menudeo en sitios públicos del Municipio de Chía, Cundinamarca, lugar de residencia suyo y de su familia.

Para el Despacho es claro, que el delito por el que fue condenada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO por su naturaleza y modalidad es una conducta que mereció ese reproche en las diferentes sentencias que se han emitido en su contra por el mismo actuar delictivo, como quiera que afecta a la comunidad, atendiendo además que a la penada no le importó que en su camino para la consumación de su propósito ilícito, se afectara la salud individual y colectiva, actuar que amerita un tratamiento penitenciario adecuado y eficaz para que entienda el respeto que debe a los bienes jurídicos tutelados y en el futuro abstenerse de incurrir en nuevos hechos atentatorios contra el ordenamiento penal.

Sin duda la modalidad de las conductas, el móvil, y elementos utilizados para cometer los hechos, revelan una personalidad osada en la penada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, que no se detiene ante ningún obstáculo para obtener lo que pretende, como ocurrió en el presente asunto. De manera, que considera este Funcionario Judicial, que quien así actúa no revela el mínimo respeto por sus semejantes y amerita continuar con el tratamiento penitenciario, para que reflexione y corrija su proceder.

Así, atendiendo esos postulados jurisprudenciales y teniendo en cuenta el análisis de la valoración de la conducta punible, ejecutada por la aquí condenada JENNY VIVIANA GARCÍA BUITRAGO, se considera arribar a la conclusión, como se reitera, que resulta necesario mantener el tratamiento penitenciario de la sentenciada, a fin de que la pena cumpla la función de prevención general, además de resultar disuasiva para evitar que la condenada vuelva a incurrir en esta clase de delitos, de tal manera, que le quede claro que la administración de justicia no puede ser benévola con quienes cometen semejantes delitos, al tiempo que se envía un mensaje al resto del conglomerado social para evitar que alguien más se anime a imitar ese deleznable comportamiento. 27.- Esa decisión fue apelada por la aquí accionante y confirmada por el juzgado de conocimiento, al considerar que tampoco se colmaba el presupuesto subjetivo, así: Aquí no se va a entrar a analizar el carácter objetivo, ya que la discusión es por el aspecto subjetivo.

Frente a ello, tuvo en cuenta en su calidad de ejecutor, como se adujo previamente la gravedad de la conducta que fuera analizada por este fallador y compartida por el juez A-quo, al atentar contra la salud pública, se vio seriamente afectado, y de otorgarle la libertad al penado se desbordaría los criterios constitucionales y legales, y se mandaría un mensaje negativo al conglomerado social, además de no olvidarse que la señora penada, tiene ya tres sentencias por el mismo tipo de conducta, tal como dijo el Juzgado ejecutor entre otras cosas lo siguiente: “.. fue capturada en flagrancia luego de ser detectada por un canino antinarcóticos al querer ingresar, entre sus partes íntimas, sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana) al interior del Establecimiento Carcelario de Combita.

Boyacá, cuando se disponía a visitar a un interne (18 de Abril del 2014); no obstante ello y sin importarle su suerte jurídica, continue con su actuar delictivo, vendiendo al menudeo sustancias estupefacientes en el Municipio de Chía, Cundinamarca (siendo capturada el 30 de Agosto del 2014); no obstante este actuar no se le impuso en esos mementos procesales medida de aseguramiento alguna, y sin importarle dichas circunstancias y encontrarse incursa ya en dos procesos penales, fue encontrada el 11 de Noviembre del 2014, en un inmueble en la vereda Bojacá, de la Jurisdicción de la Policía de Chía, Cundinamarca, en el cual se practicó diligencia de Registro y Allanamiento, al ser así informados los gendarmes, como aquel lugar en el cual se guardaba y distribuía sustancias estupefaciente al menudeo..”.

Además, en caso de otorgarle la libertad a la penada se desbordaría los criterios constitucionales y legales, y se mandaría un mensaje negativo al conglomerado social. Ahora el objetivo del tratamiento penitenciario progresivo para la resocialización es que la persona una vez obtenido el beneficio (libertad condicional), no vuelva a incurrir en conducta delictiva, en el caso sub-examine por el tipo de personalidad de la penada no existe garantía que una vez obtenga el Mecanismo sustitutivo no vuelva a delinquir, por lo cual deberá continuar con el proceso de la ejecución de la pena intramuros hasta el cumplimiento de la totalidad de la misma; estos es por prevención general y especial (Art. 4 CP).

Por ello los planteamientos del Juzgado A-quo, resultan aceptables en la medida en que tienen como fundamento los hechos en que se funda la sentencia y otros elementos no excluyentes que se deducen de los mismos como son las repercusiones que en su generalidad este tipo de comportamientos tiene en la persona y en la familia, consideraciones que no desbordan la órbita de valoración que el legislador le otorgó al ejecutor de la pena quien como lo advirtió la jurisprudencia debe tener como guía todas aquellas circunstancias, elementos y consideraciones hechas en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables.

Además, se estima que es necesario que JENNY VIVIANA GARCIA BUITRAGO continúe con el proceso de resocialización intramuros, que hasta la fecha, la está cumpliendo en el centro penitenciario, para que revise su actuar, modifique su comportamiento, aprenda a respetar las leyes, valore la libertad y recapacite sobre el daño que le causa a la sociedad y a su familia, el tiempo que le falta para el cumplimiento de la pena deberá utilizarlo para reflexionar sobre su actuar, y de tal manera se logre el objetivo de la resocialización. Y para este asunto, a pesar de la objeción de abogada de la condenada, no se olvide que para el estudio de la libertad condicional la conducta, deberá ser integrada y valorada con el tratamiento penitenciario progresivo, personalidad del sentenciado y su comportamiento anterior a la comisión de la conducta punible. […] Importante recordar que el criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas –incluidas decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal5- y la revisión constitucional de los jueces de tutela.

En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general.

En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. Por las anteriores consideraciones, entonces, se confirmará la decisión objeto de apelación. 28.- Ante este panorama, la Sala advierte que los accionados negaron la libertad condicional al establecer que, si bien la actora cumplía el factor objetivo por haber descontado las 3/5 partes de la pena, no colmaba el presupuesto subjetivo, ítem en el cual, aunque valoraron el desempeño de la condenada en el tiempo que ha estado privada de la libertad, en términos generales el sustento de la negativa se sustentó en la valoración de la gravedad de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el cual fue condenada. 29.- Dada esta situación, esta Sala encuentra que no hubo un estudio real sobre los aspectos que pudieran resultarle beneficiosos a la condenada, menos una ponderación de aquellos frente a la gravedad de la conducta ilícita, tal y como lo exige la jurisprudencia que fue citada en acápites precedentes.

En efecto, los demandados, por un lado, guardaron silencio frente a las valoraciones que hubieran podido contener las sentencias condenatorias en torno a aspectos que incidirían positivamente en la tasación de la pena, como por ejemplo, la aceptación de cargos y, por el otro, aunque narraron que la accionante contaba con buen desempeño en el tratamiento penitenciario, calificado de bueno y ejemplar, al análisis frente a ellos fue precario o más bien, solo fue enunciativo, en tanto, centraron el análisis en la gravedad de la conducta, aspecto al cual le atribuyeron un mayor valor. 30.- De acuerdo con la jurisprudencia reciente especializada citada en precedencia (CSJ AP2977-2022, rad. 61471, 12 jul. 2022 y CSJ AP3348–2022, rad. 61616, 27 jul. 2022) el juicio de valor efectuado por los demandados desconoce los derroteros jurisprudenciales fijados por esta Corporación, pues, si bien no se desconoce la gravedad y afectación del bien jurídico protegido con las conductas ilícitas atribuidas a la actora, el razonamiento efectuado por los despachos judiciales demandados no satisface plenamente los estándares de valoración que deben realizar los jueces de ejecución de penas cuando se pronuncian en asuntos como el analizado. 31.- Recuérdese que, si bien el juez de ejecución de penas está llamado a valorar la conducta por la cual fue emitida la condena con el objeto de determinar la necesidad o no de cumplir con la sanción impuesta, ese estudio debe incluir el análisis de la personalidad, los antecedentes y todas las circunstancias abordadas por el juez de conocimiento en la condena así como el proceso de resocialización, pues solo a partir de un análisis real y ponderado es dable definir si hay lugar a conceder o no la libertad condicional.

Esto no significa que la gravedad de la conducta no deba ser valorada o que el fallador acceda sin ningún miramiento a la libertad condicional, sino que exige del funcionario judicial una evaluación ponderada en conjunto de los aspectos favorables y desfavorables del solicitante, análisis que en todo caso debe ser real y no meramente enunciativo. g. Conclusión 32.- En conclusión, como en este caso los juzgados accionados, al momento de resolver la solicitud de libertad condicional, no efectuaron integralmente esa labor de ponderación la Sala concluye que vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, ya que profirieron unas decisiones que se apartan de los precedentes jurisprudenciales desarrollados en torno a los criterios de valoración al momento de resolver una petición de libertad condicional, motivo por el cual se revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar, se amparará la citada garantía. 33.- En consecuencia, se dejarán sin efecto los autos emitidos por los Juzgados 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad y el 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá el 14 de febrero y el 20 de mayo de 2022, respectivamente, que negaron la libertad condicional del aquí accionante, para que, en su lugar, el juez que vigila la sanción del actor profiera, en un plazo de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente proveído, una nueva decisión donde se efectúe un análisis que sea acorde con los lineamientos brindados en el presente fallo de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso de Jenny Viviana García Buitrago. Segundo. En consecuencia, dejar sin efecto los autos emitidos el 14 de febrero y 20 de mayo de 2022, por los Juzgados 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad y el 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá, en sede de primera y segunda instancia, que negaron la libertad condicional del aquí accionante, para que, en su lugar, el juez que vigila la sanción del actor profiera, en un plazo de (cinco) 5 días contados a partir de la notificación del presente proveído, una nueva decisión donde se efectúe un análisis que sea acorde con los lineamientos brindados en el presente fallo de tutela.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 23