CUI 11001020400020210124800 Tutela de 1ª Instancia No. 117609 EMIRO ANTONIO VILARO BUSTOS FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP10750- 2021 Tutela de 1ª instancia No. 117609 Acta No. 171 Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se resuelve la tutela instaurada por MARCELA DEL CARMEN VILARO ROJAS, en calidad de guardadora legítima de EMIRO ANTONIO VILARO BUSTOS, contra la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Actuación que se extendió a las demás partes y terceros que actuaron dentro del proceso laboral ordinario objeto de censura.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El escrito de tutela y sus anexos informan que MARCELA DEL CARMEN VILARO ROJAS, en calidad de guardadora del señor EMIRO ANTONIO VILARO BUSTOS demandó a Colpensiones, con el fin de que se le condene y ordene: i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; ii) la liquidación y pago de la prestación con una tasa de reemplazo del 45% del IBL de toda la vida laboral, conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) los intereses moratorios del artículo 141 ibídem; y iv) la actualización de las sumas adeudadas. 2.

El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de diciembre de 2016, condenó al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor EMIRO ANTONIO VILARO BUSTOS, en los términos del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de junio de 2007, en cuantía de 1 salario mínimo legal mensual vigente; dispuso el pago de las mesadas causadas desde la fecha de estructuración, junto con las adicionales de junio y diciembre de cada año, debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE. 3.

Al resolver el grado jurisdiccional de consulta y los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 13 de junio de 2017, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra. 4.

Inconforme con lo decidido, la demandante presentó recurso extraordinario de casación. La Sala de Casación Laboral, en decisión SL701-2021 del 3 de febrero de 2021, decidió no casar la providencia del ad quem. 5. Agotado el trámite ordinario, MARCELA DEL CARMEN VILARO ROJAS, actuando en calidad de guardadora legítima de EMIRO ANTONIO VILARO BUSTOS, promueve acción de tutela en procura de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, salud, seguridad social, vida digna, igualdad, mínimo vital y protección especial a las personas de la tercera edad que estima conculcados con la sentencia de casación proferida dentro del proceso reseñado.

A juicio de la libelista, la Sala accionada incurrió en error de hecho al desconocer el precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias SU-442 de 2016, SU-005 de 2018 y de la Corte Suprema de Justicia « STC 11267-2019 » del 22 de agosto de 2019, que resolvieron situaciones similares. En ese orden, considera que su padre es beneficiario del régimen de transición y, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la normatividad aplicable a su situación es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo establecido en los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 del mismo año-, normatividad que exige al afiliado tener 300 semanas cotizadas en cualquier época, con anterioridad a la estructuración de la invalidez, requisito que en este caso se acredita con el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, que da cuenta de un total de 428 semanas.

Para concluir, manifiesta que en este momento la situación de su padre es precaria toda vez que supera los 71 años de edad, padece enfermedades de carácter crónico y degenerativo (accidente cerebrovascular, hipertensión arterial, cardiopatía isquémica y antecedentes de revascularización miocárdica, entre otros), por lo que es una persona vulnerable que requiere especial protección y, a quien el reconocimiento de la pensión de invalidez garantizaría el mínimo vital. 6.

De acuerdo con lo expuesto, solicita que se deje sin efectos la sentencia de casación cuestionada y, en su lugar, se ordene « proferir una nueva decisión teniendo en cuenta el precedente sentado por la Corte Constitucional Sentencia SU 442 del 18 de agosto de 2016 y Sentencia SU-005-18 del 13 de febrero de 2018 y de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil Sentencia STC 11267- 2019 del 22 de agosto de 2019 ».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN El 21 de junio pasado fue admitida la tutela y se corrió traslado a la Sala de Casación Laboral. Se integró el contradictorio con el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el Juzgado 28 Laboral del Circuito de la misma ciudad, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y las demás partes y terceros que actuaron dentro del proceso laboral ordinario en cuestión. 1.

El Magistrado de la Sala de Casación Laboral, en su condición de ponente de la decisión cuestionada, planteó la improcedencia de la acción constitucional en razón a que la intención de la parte demandante es crear una instancia adicional en la que se revalúen los elementos de juicio obrantes en la actuación laboral y que soportaron la sentencia de casación, con el fin de obtener una respuesta favorable a Las pretensiones desestimadas por el juez natural, razón por la cual solicitó se niegue el amparo pretendido. 2.

FIDUAGRARIA S.A. -como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales -ISS- en liquidación, acudió al trámite a través de la Unidad de Tutelas, e indicó que al ser notificados de la acción de tutela promovida por la curadora de EMIRO ANTONIO VILARO BUSTOS, se elevó la consulta del caso con el área pertinente; la cual informó que en una vez revisados los aplicativos de consulta con que cuenta la entidad, pudo establecer que en el proceso laboral en cuestión no hizo parte ni se vinculó al P.A.R. I.S.S. o el extinto ISS.

Además, indicó que el tema de debate dentro del referido proceso ordinario laboral está relacionado con el reconocimiento de pensión de invalidez, derivado del Régimen de Prima Media en virtud del decreto 2011 y 2013 de 2012, asunto de competencia de Colpensiones. De conformidad con las razones expuestas, peticionó la desvinculación de la presente acción de tutela al ISS (hoy liquidado), toda vez que ya no existe jurídicamente. 3.

La Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones, manifestó que esa entidad ha actuado en derecho y dentro del marco de sus competencias al dar cumplimiento a lo ordenado mediante sentencia ordinaria, por lo que no se le puede endilgar la violación de los derechos fundamentales alegados por la accionante. Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que nuestra legislación ha dispuesto mecanismos como los recursos judiciales para debatir lo pretendido, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia. 4.

Los demás vinculados guardaron no se pronunciaron. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y según el artículo 44 del Reglamento de la Corte, esta Sala es competente para resolver la presente acción de tutela, por dirigirse contra la Sala de Casación Laboral.

Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si frente a la sentencia SL701-2021, proferida el 3 de febrero de 2021 por la Sala de Casación Laboral, a través de la cual se resolvió el recurso extraordinario de casación promovido dentro del proceso ordinario laboral iniciado por la accionante en contra de Colpensiones, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe concederse el amparo invocado.

Análisis del caso concreto 1. La Sala ha sostenido que la acción de tutela no se creó para reemplazar los procedimientos ordinarios, sino para suplir su ausencia o ineficacia, razón por la cual no es viable considerarla un mecanismo alternativo o paralelo de defensa, al cual pueda acudirse cada vez que no se comparte una decisión de los jueces competentes.

También tiene dicho que su uso contra actuaciones o decisiones judiciales es en principio improcedente, porque su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones, y tampoco constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento.

Solo es posible acceder a ella, de manera excepcional, para demandar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando se satisfacen las condiciones generales y específicas de procedencia, definidas por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C–590 de 2005. En cuanto a las condiciones genéricas, debe verificarse que se cumplan los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, que el asunto revista importancia constitucional, que sea trascendente y que no se dirija contra sentencias de tutela.

En punto de los requerimientos específicos, deberá acreditarse que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, de motivación, por error inducido, por desconocimiento del precedente o por violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 2. En el caso, se cumplen las condiciones generales de procedencia de la tutela, lo que permite a la Sala analizar el fondo del asunto y verificar, si la decisión que dictó la autoridad accionada adolece de los defectos que la demandante describe en el libelo de tutela.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial. 3. La tutelante argumenta que, la providencia confutada desconoció el precedente judicial contenido en las sentencias SU-442 de 2016, SU-005 de 2018 de la Corte Constitucional y STC-11267-2019 del 22 de agosto de 2019 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Al tenor de la censura contraída, deviene indispensable indicar que la Corte Constitucional ha dicho que el precedente puede definirse como: (…) aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia. La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente». (CC T-292/06). En lo que respecta a la fuerza vinculante del precedente judicial, la propia Corte Constitucional ha dejado por sentado que: En este sentido puede concluirse que el juez ordinario está sometido a las restricciones interpretativas que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema en sede de casación, y que debe fundamentar las razones que lo llevaron a apartarse de la doctrina mayoritaria cuando debe realizar la valoración de casos amparados por hechos y fundamentos similares, so pena de lesionar el derecho a la igualdad».

(CC T – 698/04). Por tanto, el defecto invocado por la parte accionante se configura « cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia» (CC T-459/17). 3.1.

En el caso particular, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia que se cuestiona, respetó la línea jurisprudencial que ha consolidado sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al reiterar que el operador jurídico no está facultado para hacer una búsqueda indiscriminada de legislaciones a fin de determinar cuál es la más favorable y que se ajuste a las condiciones del peticionario, razón por la que no podía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990.

Así se consideró: En el asunto bajo escrutinio, brota palmario que el juzgador de alzada no se equivocó, por cuanto para el momento de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor Emiro Antonio Vilaro Bustos, esto es, el 25 de junio de 2007, la norma aplicable era la Ley 860 de 2003, modificatoria del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ya que la aplicación de la última normativa implica dar efectos «plusultractivos», a la ley que, como se señaló anteriormente, no está permitido al operador judicial y atenta contra la seguridad jurídica.

De lo anterior, se puede concluir que para el caso concreto el cuerpo colegiado accionado reiteró su tesis jurisprudencial[footnoteRef:1] sobre el tema de aplicación del principio de condición más beneficiosa en pensión de invalidez cuando la norma vigente sea la Ley 860 de 2003. [1: Sentencias CSJ SL184-2021 y CSJ SL394- 2021, entre otras.] De otro lado, frente al argumento de la obligatoriedad de acoger el precedente de la Corte Constitucional, particularmente, el contenido en la sentencia SU-446 de 2016, según el cual se admite que la pensión de invalidez se debe sujetar a las reglas vigentes cuando se contrajo una expectativa legítima, la Sala accionada se remitió a su propia jurisprudencia (CSJ SL5070-2020, que reiteró la providencia CSJ SL1884-2020) para señalar que como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, se ha apartado de dicha postura, al considerar que la misma « afecta el principio de seguridad jurídica»; así razonó: Finalmente, sobre el argumento de la parte recurrente en torno a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial, precisamente esta Sala de la Corte, recientemente en sentencia CSJ SL1884-2020, puso de presente que «los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad», de manera que, en relación con los efectos plusultractivos que la Corte Constitucional le otorgó al principio de la condición más beneficiosa en la sentencia SU-446 de 2016, debe señalarse que esta Corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en la especialidad laboral se ha apartado de dicha postura al considerar que la misma «afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general», además de desconocer « que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro » (CSJ SL1689-2017), de manera que al no encontrar la Sala nuevos argumentos que conduzcan a modificar la reiterada jurisprudencia sobre la materia esta se mantiene invariable.

Por último, frente a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó que este consagra el régimen de transición de manera exclusiva para la pensión de vejez, sin que incluyera tal prerrogativa para las pensiones de invalidez y sobrevivientes. En tal sentido, surge evidente que al resolver el recurso de casación propuesto, la Corporación accionada aplicó el precedente que en materia laboral tiene fijado hasta ahora, por lo que mal podría calificarse su actuación como una auténtica vía de hecho que habilite la intervención del juez de tutela en el asunto.

Además, es necesario recordar que frente a interpretaciones diversas y razonables de las Altas Cortes, el operador jurídico, ante la ausencia de criterios uniformes sobre el tema, puede adoptar la tesis que considere más ajustada al caso concreto, sin que ello convierta el pronunciamiento judicial atacado en una decisión judicial arbitraria o caprichosamente contraria a la Constitución, la ley y/o el precedente sobre el tema. 3.2.

De esta manera, el hecho de que el juez plural demandado haya tomado una decisión con base en su jurisprudencia, que según su criterio, era la más acertada, no vulnera derecho fundamental alguno, pues ello obedece al criterio del fallador dentro de la competencia y autonomía constitucional y legal. Así lo que observa esta Sala de Tutelas es que la decisión adoptada se sustentó razonablemente en una de las interpretaciones posibles. 3.3.

Por último, en lo que respecta a la sentencia de la Sala de Casación Civil STC-11267-2019, que a juicio de la accionante dejó de aplicar la Sala especializada, conviene recordar que la fuerza vinculante de los fallos de tutela únicamente es inter partes, salvo aquellas determinaciones que en el proceso de revisión, la Corte Constitucional hace extensivos sus efectos a asuntos similares (CC T-233-2017), sin que sea este tal caso, pues se trata de una sentencia de segunda instancia en la que se confirmó la negativa del amparo en un asunto que presenta similares fundamentos fácticos.

No se advierte entonces configurado el alegado defecto por desconocimiento del precedente judicial, en tanto no se demostró que, efectivamente, la demandada se haya apartado de la línea jurisprudencial que sobre la procedencia de la aplicación del principio de condición más beneficiosa al momento de reconocer la pensión de invalidez, ha mantenido la Sala de Casación Laboral. 3.4.

De otra parte, aun cuando la libelista hace alusión al impacto que la actuación reprobada tiene en el derecho de su progenitor a obtener una pensión de invalidez, pues se trata de una persona de 71 años de edad que presenta quebrantos de salud, lo cierto es que el solo hecho de ser una persona de avanzada edad no es indicativo de una situación de debilidad manifiesta o que sea sujeto de especial protección reforzada, que haga procedente el amparo invocado.

No sólo basta hacer mención a la circunstancia de la edad, sino que se requiere demostrar que se está ante un inminente perjuicio irremediable y que se esté afectando el mínimo vital, situaciones que se itera, no aparecen probadas en el presente caso (CC T-301/97). Sin más consideraciones, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Negar el amparo invocado por MARCELA DEL CARMEN VILARO ROJAS, en calidad de guardadora legítima de EMIRO ANTONIO VILARO BUSTOS. 2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17