Tutela de 2ª instancia No 116797 CUI 11001020500020200140902 ANA BELÉN MARTÍNEZ VALDERRAMA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP10742 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 116797 Acta No. 171 Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral el 18 de enero de 2021, que amparó los derechos fundamentales de ANA BELÉN MARTÍNEZ VALDERRAMA contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En primera instancia, se vinculó al Juzgado 18 Laboral del Circuito de la misma ciudad y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral radicado bajo el número 2017 - 00790.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:
1. ANA BELÉN MARTÍNEZ VALDERRAMA instauró demanda ordinaria laboral contra Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con fundamento en que el referido fondo privado no le proporcionó información clara, completa y suficiente, acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior. 2.
El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá (Rad. 2017 – 00790), que a través de sentencia del 4 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en providencia del 3 de septiembre de 2019, confirmó la decisión de primer grado. 4.
Inconforme con esta decisión, la promotora de la acción interpuso recurso extraordinario de casación, pero posteriormente desistió del mismo. La Sala de Casación Laboral en proveído del 9 de septiembre de 2020, aceptó el desistimiento. 5. La accionante promueve demanda de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad jurídica, dignidad humana y seguridad social, presuntamente conculcados con la sentencia del 3 de septiembre de 2019 proferida por la Sala Laboral accionada, con fundamento en que el fondo privado Porvenir S.A., no le proporcionó información clara, completa y suficiente acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior.
Argumenta que, al negar las pretensiones de la demanda, la Colegiatura demandada desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Sala de Casación laboral de esta Corte, en lo referente al deber de información en cabeza de las AFP para con los afiliados. 6. En virtud de la situación fáctica descrita, la demandante pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar, se emita una nueva decisión que sea favorable a sus intereses.
ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 12 de enero de 2021, la Sala de Casación Laboral, avocó conocimiento de la acción y corrió traslado a las entidades accionadas y vinculadas, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 1. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., señaló que la entidad no incurrió en conducta alguna que constituya vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, sumado a que, en su sentir, el asunto objeto de queja ya fue zanjado ante el juez natural, razón por la que solicita que se declare la improcedencia de la presente acción. 2.
El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, indicó que tramitó el proceso ordinario laboral No. 2017-790 promovido por ANA BELÉN MARTÍNEZ VALDERRAMA contra Porvenir S.A., en donde se profirió sentencia absolutoria de primera instancia el 4 de junio de 2019. Manifestó que la decisión fue objeto de recurso de apelación por la parte demandante, por lo que se remitió el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Laboral-, donde se confirmó la sentencia de primera instancia. Destacó que, de conformidad con lo verificado en el Sistema de Información de Procesos Siglo XXI, “el expediente fue remitido el 17 de junio de 2019 al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral y a la fecha se encuentra en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el 25 de febrero de 2020, tal y como se advierte de la consulta efectuada en el sistema mencionado”. 3.
Colpensiones argumentó que la tutela debe declararse improcedente porque no cumple con las causales de procedibilidad que permitan revocar la decisión judicial. Además, precisó que resolver de fondo las pretensiones de la accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 18 de enero de 2020, la Sala de Casación Laboral amparó el debido proceso de la tutelante, dejó sin efectos la decisión del 3 de septiembre de 2019 y ordenó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, “que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Para arribar a dicha conclusión, tomó en cuenta que la accionante desistió del recurso extraordinario de casación, pero consideró necesaria la flexibilización del requisito de subsidiariedad, en atención a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la demandante.
Argumentó que la demanda de tutela está llamada a prosperar, por la falta de aplicación del precedente en el que la Sala ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próxima a pensionarse.
Trajo a colación las sentencias SL12136-2014, SL19447- 2017 y la SL 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto de la manifestación libre del traslado pensional, la indicación de que con la suscripción de un formato no basta para dar por entendido que el afiliado cuenta con los elementos de juicio suficientes para entender la trascendencia de la decisión de cambio de régimen pensional y el deber que tienen las AFP de información el cual debe trascender lo plasmado en el formulario de afiliación. Destacó que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado que el consentimiento de la demandante fue informado, afirmación que soportó en la simple suscripción del formulario de afiliación; además, relievó que se tuvo en cuenta que la aquí accionante no era beneficiaria del régimen de transición y no tenía un derecho causado, lo que impedía la prosperidad de las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, argumentación que desconoce la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.
LA IMPUGNACIÓN Porvenir S.A. impugnó el fallo, con fundamento en las siguientes razones: i) En el formulario de afiliación suscrito por ANA BELÉN MARTÍNEZ VALDERRAMA, quedó expresamente señalado que conocía su derecho a retractarse, fue debidamente asesorada respecto a la financiación de pensiones en el régimen de ahorro individual, pérdida del régimen de transición, requisitos para acceder a una pensión en el régimen de ahorro individual, bonos pensionales y que dicha decisión se adoptó de manera libre, espontánea y sin presiones.
Es decir, no podrá alegarse “que no se recibió una debida asesoría o predicar que desconocía los efectos del traslado de régimen pensional, más si se tiene en cuenta que se le explicó la financiación de las pensiones en el régimen de ahorro individual y los requisitos para acceder a las mismas”. ii) La acción de tutela es improcedente para cuestionar sentencias que se encuentran ejecutoriadas y la cosa juzgada. iii) No se configura una vía de hecho pues el juez ad quem realizó un análisis de las pruebas dentro del proceso dentro del cual se pudo establecer que, para el caso de la accionante, no se evidenció la configuración de nulidad alguna. iv) En virtud de la subsidiariedad de la tutela, el juez constitucional no tiene competencia para dirimir una situación de naturaleza estrictamente procesal. v) Finalmente, que Porvenir S.A., atendió las órdenes emitidas dentro de la providencia judicial y acató el debido proceso dentro del trámite ordinario laboral, razón por la cual no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, máxime que todas sus solicitudes han sido contestadas y resueltas de fondo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral.
Problema jurídico Determinar si la acción de tutela procede para dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de septiembre de 2019, por desconocer el precedente vertical sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional por información deficiente. Análisis del caso 1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Nacional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.1. El presupuesto de subsidiariedad, implica que quien acude a la acción de tutela debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, legalidad y juez natural. 3.
Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C 590 de 2005[footnoteRef:1], entre ellos el de subsidiariedad, y se acredite que la decisión judicial incurrió en un defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución[footnoteRef:2]. [1: “a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius-fundamental irremediable, c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, d) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, e) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela”] [2: C-590/05 y T-332/06.] 3.1.
El defecto por desconocimiento del precedente, tema que es también objeto de debate en este asunto, se configura cuando el funcionario judicial se aparta sin justificación jurídica alguna de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre, o de las dictadas por él al resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a la que es objeto de decisión[footnoteRef:3]. [3: T – 459 de 2017.] 3.2.
Para la Corte Constitucional, “ el juez solo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) haga referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y (ii) ofrezca una carga argumentativa seria mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía”[footnoteRef:4]. [4: Criterio reiterado en la SU 354 de 2017. ] 4.
Revisada la foliatura, se advierte que la tutelante, a través de apoderado judicial, interpuso el recurso extraordinario de casación, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de septiembre de 2020, pero, desistió el 3 de febrero de 2020. El 9 de septiembre de 2020, la aludida colegiatura aceptó el desistimiento, lo cual, tornaría improcedente el amparo. 5.
Sin embargo, es importante recordar que la función primordial del juez de tutela es la de garantizar los derechos fundamentales de las personas, motivo por el cual, en casos en los que se evidencia una clara afectación de garantías constitucionales, como el presente, resulta razonable flexibilizar este requisito, máxime cuando lo que se encuentra en juego es el derecho a la seguridad social, el cual está ligado a la protección de otras prerrogativas a lo largo de la vida de los ciudadanos con expectativa de acceder a un derecho pensional.
(STP12082-2019, STP10616-2020, STP11474-2020, STP11552-2020, STP12281-2020, STP3009-2021, STP3205-2021, STP1228-2021, STP2995-2021, entre otras). 6. La parte actora plantea que la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 3 de septiembre de 2019, desconoce el precedente de la Sala de Casación Laboral, por cuanto no tuvo en cuenta que la AFP, al momento de su traslado de régimen pensional, no le proporcionó información suficiente para la adopción de esa determinación. 7.
Al revisar ese proveído, se advierte que el referido Tribunal confirmó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de junio de 2019, por cuanto: 7.1. Al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición. 7.2. Diligenció voluntariamente el formulario de vinculación a la AFP Colfondos. 7.3 El precedente jurisprudencial relativo a la debida asesoría de los afiliados, no aplicaba al caso bajo estudio, toda vez que, para la fecha en que se efectuó el cambio de régimen pensional, la demandante no cumplía con el supuesto de hecho de tener un derecho adquirido o encontrarse cercano a cumplir los requisitos para la pensión. 7.4.
Previo a la afiliación, la actora conoció los aspectos y características propias del RAIS, circunstancia que analizada en conjunto con la voluntad desplegada por la demandante, no da lugar a establecer que fue presionada por parte de la AFP. 8. Esto muestra que, en el asunto particular sí se presentó un desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral, en cuanto a la temática que se debate.
En la SL1452-2019[footnoteRef:5], el órgano de cierre de la jurisdicción del trabajo reiteró que: [5: Ver entre otras, SL19447-2017, reiterada en SL4426-2019 y STL11385-2017.] 8.1. Las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Es decir, no solo deben brindar información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, sino, en cuanto al régimen de prima media con prestación definida, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas, y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes. 8.2.
La suscripción del formulario de vinculación en modo alguno puede entenderse como un consentimiento informado. 8.3. Si el afiliado asegura que no recibió información veraz y suficiente de la AFP, para el cambio de régimen pensional, corresponde a su contraparte probar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo. 9.
En la SL1688 de 2019, la Sala de Casación Laboral puntualizó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.
De ahí que resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), o admitir el saneamiento del acto, por el paso del tiempo, o ratificación, en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. 10. En la SL1452-2019, la Sala de Casación Laboral indicó que la ineficacia del traslado no requiere una expectativa pensional, o la consolidación del derecho, y no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. 11.
Así las cosas, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá violó el debido proceso de ANA BELÉN MARTÍNEZ VALDERRAMA, con la expedición del fallo de 3 de septiembre de 2019, por desconocimiento del precedente. Por tanto, la decisión de primera instancia, habrá de confirmarse. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N.º 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar la decisión impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18