República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 80.958 DIEGO VARGAS ZULUAGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP10737-2015 Radicación No.: 80.958 Acta No. 279 Bogotá D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DIEGO VARGAS ZULUAGA, contra el fallo proferido el 18 de junio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó la demanda de tutela interpuesta contra el JUZGADO 12 PENAL MUNICIPAL DE CALI y EL JUZGADO 5 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali de la siguiente forma: Informa el accionante que en el mes de marzo de 2015 presentó acción de tutela en aras que se le amparara sus derecho fundamentales vulnerados por el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE MUNICIPAL, la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado Doce Penal Municipal de ésta ciudad, Despacho que mediante sentencia No.048 de marzo 27 de 2015 la negó por improcedente al no evidenciar la existencia de un daño irreparable y la existencia de otro medio para dirimir el conflicto.

Que contra dicha providencia interpuso el recurso de impugnación, correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia al JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI quien mediante sentencia No.28 del 6 de mayo de la calenda confirmó la decisión de primera instancia con el argumento de la existencia de otro medio para resolver el conflicto.

Refiere que los jueces de tutela no ejercieron las funciones propias de su cargo al haber despachado desfavorablemente sus pretensiones, motivo por el cual acude nuevamente al trámite expedito en aras que se protejan sus derechos fundamentales vulnerados por la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE CALI. Para tal efecto pone de presente que la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE ha vulnerado sus derechos fundamentales al haberlo excluido del decreto 4110.20.0082 de febrero 27 de 2015 donde nombró a 142 agentes de tránsito grado 03 código 340 de nivel técnico, sin razón o impedimento penal o disciplinario.

Que no tiene sustento normativo el argumento de los jueces accionados cuando argumentan que la selección de los 141 candidatos fueron realizados conforme las normas vigentes y aplicables al caso en concreto, pues ese presentó una clara violación directa del principio de contratación pública y trato discriminatorio del que es víctima. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cali, denegó el amparo invocado al considerar que no es posible incoar una acción de tutela contra otra de la misma naturaleza, tal y como ocurre en este asunto, pues la demanda pretende desconocer los pronunciamientos de primera y segunda instancia que en otro trámite constitucional emitieron los Juzgados accionados.

Por otro lado, informó que puede acudir VARGAS ZULUAGA a la Corte Constitucional con miras a que se revise el fallo que hoy critica por esta vía. LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior determinación el accionante, señalando en su extenso escrito que la convocatoria para suplir las vacantes de agentes de tránsito grado 03 nivel técnico, se adelantó con múltiples vicios tanto de forma como de fondo, lo que llevó a la vulneración total de sus derechos, situación que no fue atendida en el primer trámite constitucional invocado.

Adicionalmente, critica la postura del A Quo, pues no es posible que se abstenga de pronunciarse sobre las arbitrariedades ocurridas en esa convocatoria, lo que estimó como una clara muestra de denegación de justicia e incumplimiento de sus deberes constitucionales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por DIEGO VARGAS ZULUAGA, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

Ahora, resulta pertinente señalar al actor, que el líbelo inicialmente propuesto se dirigió de manera única a cuestionar el fondo de la decisión emitida durante el trámite de tutela adelantado por los Juzgados Doce Penal Municipal de Cali y su homólogo Quinto con Función de Conocimiento de esa ciudad, sin que se postularan vicios de forma, que como lo ha entendido esta Sala, son los únicos que permiten la prosperidad de la acción constitucional contra otra idéntica.

Entonces, no es posible ahora en sede de apelación, postular nuevas argumentaciones tendientes a acreditar que hubo fallas en el vinculación en ese trámite tutelar, bajo el supuesto de que no se vinculó en dicho trámite a los 142 agentes de tránsito nombrados en esa convocatoria, avalar este actitud sorprende a esta instancia con argumentos nuevos que no fueron tenidos en cuenta al momento del fallo que hoy se revisa, y así lo ha dicho la Sala, «por la vía de impugnación no es dable sorprender al demandado con nuevos argumentos que no fueron debatidos en el proceso constitucional» (Cfr. CSJ STP10905 – 2014 y CSJ STP, 18 de junio de 2013, Rad. 67.478).

Ahora, aceptando incluso en gracia de discusión las críticas del actor frente a la referida falta de vinculación, el vicio alegado no tiene la potencialidad para habilitar la intervención del juez de tutela frente a un defecto procedimental en los fallos atacados, pues en el inicial proceso de amparo no criticó la designación de los 142 agentes de tránsito a los que ahora se refiere, sino el acto administrativo que no lo incluyó como uno de aquellos servidores.

Por ende, innecesaria era la vinculación al asunto de dichos funcionarios, quienes ni siquiera alegaron en ese trámite, o ahora, irregularidad alguna por no ser llamados a integrar el contradictorio en calidad de terceros con interés, amén que no puede el actor, pretender actuar como agente oficioso de aquellos, para acudir en defensa de sus derechos cuando no está legitimado para ello ni invocó en el presente asunto tal calidad.

Así las cosas, se limitará esta Sala a resolver la impugnación de cara a los argumentos planteados en la demanda de tutela, que fueron objeto del pronunciamiento del A Quo y como se indicó cuestionan el fondo de la acción constitucional anterior, y son del siguiente talante: No tiene sustento normativo el argumento del señor JUEZ y la ACCIONADA cuando argumentas que la SELECCIÖN de 141 candidatos fueron realizados bajo y conforme las normas vigentes y aplicables al caso en concreto, REITERO clara violación DIRECTA de los PRINICIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA y al trato DISCRTIMINATORIO del que soy víctima (…) Que la accionada tomó la decisión arbitraria adecuada para el sector privado para elegir y nombrar a DISCRECIÖN un grupo de candidatos MAGICOS de una lista inexistente, en otra palabra para LA ACCIONADA Y JUEZ DE TUTELA la ADMINITRACIÓN PÚBLICA pueden frotar la LÁMPARA DE ALADÍN y con ello motivar el DECRETO NRO. 411.0.20.0082 de fecha 27 de febrero del año 2015.

Con el derrotero expuesto, y atendiendo la naturaleza de la decisión tutelar, en pacífica jurisprudencia, se venía considerando tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional, que el mecanismo constitucional no podía utilizarse para atacar el fondo de una decisión que se profería en un proceso de iguales caracteristicas. Particularmente, en la sentencia CC SU-1219/01, la Corte Constitucional señaló las siguientes pautas: Por excepción es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. Sin embargo, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional.

Como no es factible interponer una nueva acción de tutela contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera providencia está construida sobre vías de hecho, debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta.

Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela oficiosamente ni a solicitud del interesado, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. En ese sentido, en reciente oportunidad esta Sala de Tutelas (STP6043-2015 y STP5996-2015) acogió los argumentos de la referida Corporación como Tribunal de cierre de la jurisdicción constitucional, que expuso lo siguiente: La Corte ha consolidado su jurisprudencia sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pero ha reiterado de forma sistemática que no cabe interponer acciones de tutela contra providencias judiciales de tutela.

Esta posición se ha reiterado desde la sentencia SU-1219 de 2001. En esa ocasión, la Corte indicó en síntesis que no procede la tutela contra un fallo de tutela porque (i) admitirlo implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) el amparo perdería además como tal su efectividad jurídica, ya que entonces la misma “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. Si un juez de tutela incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso mediante una vía de hecho, el remedio para estos problemas es el mecanismo de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.

(Subrayado y negrillas de la Sala) – CC. SU-055/15-. En este caso, encontramos que el actor cuestiona conforme la precisión incial, el contenido de los fallos de tutela emanados de los despachos accionados, afirmando que en los mismos no se valoraron las pruebas obrantes en el plenario, y que mediante la negativa de la tutela, avalaron una actitud arbitraria de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Cali, es decir, cuestiona las razones jurídicas de las sentencias confutadas, situación que bajo las argumentaciones expuestas, torna en improcedente el nuevo mecanismo constitucional.

Adicionalmente, para este asunto, se evidencia que no se ha surtido el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, situación del todo relevante, pues es allí a donde debe acudir DIEGO VARGAS ZULUAGA para lograr modular el fallo de los Juzgados demandados y por esa misma vía, eventualmente, obtener el estudio de su particular caso por parte del órgano de cierre de esta jurisdicción. Además, de ser excluido de revisión el asunto, por intermedio del defensor del pueblo puede presentar “petición de insistencia”, tal y como lo prevé el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.[footnoteRef:1] [1: Artículo 33.

Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.

Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses.] Sobre el punto se señaló en la sentencia citada en precedencia -CC. SU-055/15- lo siguiente: (…) la revisión de los fallos de tutela dictados supone “[…] un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales”.

Asimismo, señaló que la decisión de no seleccionar para revisión una decisión de instancia en tutela “tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional”. Por lo anterior, incluso en la eventualidad de que el juez de tutela, en contravía de sus obligaciones constitucionales y legales, decida un caso mediante una argumentación que pueda encontrarse contraria al ordenamiento jurídico, la solución existente, además del necesario contradictorio entre las partes y la impugnación existente en sede del proceso de tutela, es aquella contemplada expresamente en la Constitución: la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, que “[…] no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos”.

Por estas razones, una vez ha culminado la revisión por parte de la Corte, “no hay lugar para reabrir el debate” y, por tanto, la decisión se torna inmutable, definitiva, vinculante, y hace tránsito a cosa juzgada: “[d]ecidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.).

Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido”. Así las cosas, se reitera que el cuestionamiento de una sentencia de tutela no puede exponerse mediante una nueva demanda, pues lo correcto es solicitar a la Corte Constitucional la revisión del respectivo fallo, que para este caso ni siquiera ha arribado a esa corporación[footnoteRef:2], es decir, cuenta actualmente el accionante con la posibilidad de agotar ese mecanismo de defensa, siendo el idóneo para solucionar la temática aquí propuesta. [2: Según se observa en la página de consulta de la Rama Judicial.] Ahora, el hecho de que el trámite sea eventual y discrecional, no es óbice para desconocer la naturaleza y fines de esa figura, pues, no es viable suponer sin motivo alguno las resultas de ese proceso sobre el cual no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Conforme se expuso en precedencia, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia, según las razones denotadas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado por las razones expuestas.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12